Η συναίνεση του ασθενούς[1] είναι μια συνειδητή συμφωνία με την προσβολή του εννόμου αγαθού.[2] Ο θεσμός της συναινέσεως του παθόντος οφείλει την ύπαρξη του στην έλλειψη συμφέροντος της πολιτείας να προστατεύσει στη συγκεκριμένη περίπτωση το έννομο αγαθό, εφόσον συμφωνεί στην προσβολή του ο φορέας του, στον οποίο η έννομη τάξη έχει δώσει την εξουσία να το διαθέτει κατά βούληση.[3]
Η συναίνεση στην ιατρική πράξη συνάδει λοιπόν με μια απομάκρυνση από την απόλυτη προστασία του σώματος από τραυματισμούς και επεμβάσεις που συνδέονται με την ιατρική επέμβαση για την οποία εδόθη η συναίνεση.[4]
Είναι συνεπώς απολύτως αποδεκτό στην επιστήμη, ότι η θέληση προέχει του καλού του ασθενούς και ότι ο ιατρός δε δύναται να ενεργήσει ενάντια στην εκπεφρασμένη και ειλικρινή θέληση του ασθενούς.[5] Εξάλλου και το καλό του ασθενούς δεν είναι μια αμιγώς αντικειμενική έννοια αλλά θα πρέπει να ερμηνεύεται και με βάση την επιθυμία και τις προσδοκίες του ιδίου.[6] Συνεπώς είναι κοινός τόπος ότι η ιατρική πράξη νομιμοποιείται όχι μόνο δια των προθέσεων της (ίαση ασθενούς), αλλά και δια της σύμφωνης γνώμης του ασθενούς.[7]
Αναφορικώς μάλιστα με τον ανθρώπινο πειραματισμό αλλά και τη θεραπευτική έρευνα η προϋπόθεση της συναινέσεως αποκτά πολύ μεγαλύτερη αξία,[8] ώστε το άτομο να μη μετατραπεί σε αντικείμενο τρίτων (της ιατρικής λογικής ή των ορέξεων του επιστήμονα για πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο).[9] Δια της συναινέσεως το άτομο από αντικείμενο της ιατρικής έρευνας μετατρέπεται σε υποκείμενο αυτής, το οποίο ενεργώς συμμετέχει σε αυτήν.[10]
Η συναίνεση του παθόντος απαντάται εν γένει στο άρθρο 308 παρ. 2 του ΠΚ και αφορά μόνο στην απλή σωματική βλάβη. Η παράγραφος αυτή προστατεύει την αυτονομία του παθόντος (ασθενούς) και βρίσκει το συνταγματικό της θεμέλιο στο δικαίωμα προσωπικότητος του ανθρώπου σε συνδυασμό με το δικαίωμα του αυτοκαθορισμού αυτού είτε είναι ασθενής είτε συμμετέχων σε πειραματική έρευνα Σ. 5 παρ. 1.[11]
Δεν αποτελεί λοιπόν ιδιαίτερο αυτοτελές δικαίωμα αλλά είναι εκδήλωση της αυτονομίας και της αυτοδιαθέσεως του ανθρώπου και αποτελεί το νομιμοποιητικό λόγο της ιατρικής επεμβάσεως.[12]
Η συναίνεση λοιπόν του ασθενούς διασφαλίζει την αυτονομία αυτού και διέπεται από τρεις πτυχές: τη συναίνεση στην επέμβαση, τη συναίνεση στην επικινδυνότητα και τη συναίνεση στη γενικότερη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων του ασθενούς που άπτονται της ασθένειας του.[13]
Προϋποθέσεις της συναινέσεως[14] είναι οι ακόλουθες:
α) Η διάθεση του αγαθού. Απαραίτητη προϋπόθεση για να ισχύει η συναίνεση του ασθενούς είναι ο παθών να δύναται να διαθέσει το έννομο αγαθό του.[15] Λόγου χάρη η διάθεση του εννόμου αγαθού της ζωής αντίκειται στη φυσιογνωμία του ποινικού μας δικαίου που καθιστά τιμωρητέες τόσο την ανθρωποκτονία με συναίνεση (ΠΚ 300) όσο και τη συμμετοχή σε αυτοκτονία (ΠΚ 301).
Η συναίνεση εξάλλου δε θα πρέπει να οδηγεί σε ενδεχόμενη προσβολή της αξιοπρέπειας του ανθρώπου. Η ανθρώπινη αξιοπρέπεια συνιστά την υψηλότερη αξία του σύγχρονου πολιτισμού[16] και εξ αυτού του λόγου δε δύναται ο ασθενής να υποβιβαστεί σε ένα απλό αντικείμενο της ιατρικής πράξεως ή της ιατρική έρευνας ακόμα και εάν ο ίδιος συναινεί σε αυτό.[17]
β) Χρόνος της συναινέσεως. Η συναίνεση του ασθενούς θα πρέπει να δίδεται πριν από την επέμβαση και να υπάρχει έως το πέρας αυτής.[18] Η λήψη της συναινέσεως του ασθενούς λίγο πριν την επέμβαση, πάνω στο τραπέζι του χειρουργείου, μπορεί να συνιστά προσβολή του δικαιώματος του αυτοκαθορισμού του ασθενούς εάν αυτός δεν έχει τον κατάλληλο χρόνο να σταθμίσει τα θετικά και τα αρνητικά της επεμβάσεως.[19]
Σε εξαιρετικές φυσικά περιπτώσεις ανάγκης μπορεί η συναίνεση να αντληθεί και λίγο πριν την επέμβαση.[20] Ιδιαιτέρως φυσικά στο θέμα της έρευνας και του πειραματισμού ο χρόνος για τον ασθενή θα πρέπει να είναι εξαιρετικά αρκετός προκειμένου να σταθμίσει τα συν και τα πλην και να λάβει την καλλίτερη δυνατή για αυτόν απόφαση.
γ) Τύπος της συναινέσεως. Η συναίνεση του ασθενούς δύναται να εκφράζεται είτε ρητώς είτε συμπερασματικώς,[21] εάν από την όλη συμπεριφορά του ασθενούς δε συνάγεται το αντίθετο. Δεν αρκεί ωστόσο να είναι μία ανοχή αλλά μία θετική έκφραση.[22] Η συναίνεση θα πρέπει να είναι καθαρή και προς τα έξω εκπεφρασμένη χωρίς να αρκεί μια απλή εσωτερική συγκατάθεση.[23]
Η σημερινή κλινική πρακτική καταδεικνύει, ότι η συναίνεση συχνώς δίδεται εγγράφως. Αυτή κατ’ αρχήν είναι άτυπη[24] και συνεπώς η έγγραφη συναίνεση δεν είναι αρκετή εάν αποδεδειγμένα απουσιάζουν λοιπές απαραίτητες προϋποθέσεις (π.χ. ενημέρωση).
Συγκεκριμένως τόσο για την έρευνα (θεραπευτική) όσο και για τον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο τα διεθνή κείμενα επιβάλλουν τον τύπο της εγγράφου συναινέσεως.[25] Κάτι τέτοιο φαίνεται λογικό, διότι ο έγγραφος τύπος επιβάλλει μια ωριμότερη σκέψη και επομένως η συναίνεση δίδεται με έναν επιπλέον προβληματισμό. Και σε αυτήν ωστόσο την περίπτωση ο έγγραφος τύπος δεν αποποινικοποιεί την ιατρική έρευνα ή τον πειραματισμό εάν αποδεδειγμένως δεν τηρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις της ισχυρής συναινέσεως.[26]
Είναι σημαντικό τόσο η ενημέρωση όσο και η συναίνεση να συνδέεται με μια διαδικασία διαλόγου μεταξύ του ιατρού με τον ασθενή ή συμμετέχοντα στο πείραμα και να μην αποτελεί απλώς ένα τυπικό έγγραφο πληροφοριών που φέρει την υπογραφή του ατόμου.[27]
δ) Ανάκληση. Η εκπεφρασμένη συναίνεση μπορεί οποτεδήποτε ανεξαρτήτως λόγων ή προθεσμιών να ανακληθεί. Κάτι τέτοιο δύναται να πραγματωθεί ακόμα και εάν υπάρχει τοπική αναισθησία.[28] Εάν ο ιατρός παρά την ανάκληση προχωρήσει στην επέμβαση ή την έρευνα πραγματώνεται η αντικειμενική υπόσταση της σωματικής βλάβης.[29]
ε) Να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη. Το άδικο της πράξεως παραμένει, εάν η πράξη παρά τη συναίνεση αντίκειται στα χρηστά ήθη.[30] Αποφασιστικό σε αυτό το σημείο είναι η απαξία της πράξεως και όχι της συναινέσεως.[31] Ο όρος των χρηστών ηθών προέρχεται από το αστικό δίκαιο και γενικώς είναι ξένος με το ποινικό.[32] Πρόκειται για το τι ο μέσος λογικός άνθρωπος ως χρηστά ήθη κρίνει. Αποτελούν (τα χρηστά ήθη) μια ειδικότερη μορφή της κυρίαρχης σε ορισμένο κοινωνικό χώρο ιδεολογίας αναφορικώς με τη γενική επιδοκιμασία ή αποδοκιμασία που προκαλεί στους κοινωνούς ορισμένη ανθρώπινη συμπεριφορά.[33]
Λόγω της αυστηρότητας ωστόσο που χαρακτηρίζει το ποινικό δίκαιο αλλά και για να συνάδουν τα χρηστά ήθη με τη νομιμότητα της ποινής, ως χρηστά ήθη θα πρέπει να νοείται το μίνιμουμ της ηθικής συμπεριφοράς.[34]
Συνεπώς οι ελεύθερες ιατρικές επεμβάσεις ακόμα και εάν δεν είναι ιατρικώς ενδεδειγμένες π.χ. πλαστικές εγχειρήσεις, μόνο τότε αντίκειται στα χρηστά ήθη, όταν προσβάλλεται η ανθρώπινη αξιοπρέπεια, οπότε και είναι θεμιτή η επέμβαση των κρατικών οργάνων προκειμένου να προστατευθεί ο άνθρωπος από τον ίδιο του τον εαυτό.[35] Αυτό παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπό, ο οποίος εάν προσβάλλει την αξιοπρέπεια του ανθρώπου, ουσιαστικώς διενεργείται κατά των χρηστών ηθών και δεν είναι σύννομος ακόμη και εάν υπάρχει συναίνεση του τελευταίου.[36]
στ) Απουσία Πλάνης, Απάτης, Απειλής. Η συναίνεση επιτρέπει την επέμβαση σε ένα νομικώς κατοχυρωμένο έννομο αγαθό[37] και για αυτό ακριβώς το λόγο θα πρέπει να είναι ειλικρινής, σοβαρή[38] και ελεύθερη από πλάνη, απάτη, πίεση ή απειλή.[39] Υπάρχει επομένως ομοφωνία στην θεωρία ότι όταν συντρέχει πλάνη απάτη ή απειλή η συναίνεση σε μία ιατρική επέμβαση δεν είναι ισχυρή.[40]
Αναφορικά με την απειλή θα πρέπει να τονιστεί η διαφωνία που υπάρχει σχετικά με το ποιος βαθμός απειλής αρκεί ώστε να καθίσταται η συναίνεση μη ισχυρή. Μέρος της θεωρίας ισχυρίζεται ότι θα πρέπει αυτή να πληροί την αντικειμενική υπόσταση της παρανόμου βίας.[41]
Εάν αναλογιστούμε ωστόσο τη σημασία της συναινέσεως στα θέματα υγείας πρέπει να δεχθούμε ότι υπό προϋποθέσεις ακόμα και ο ασήμαντος φόβος που προκαλείται από την απειλή μπορεί να αρκεί ώστε να μην είναι η συναίνεση ισχυρή.
Η απειλή ορθό είναι να κρίνεται κατά περίσταση και με βάση τον συγκεκριμένο ασθενή. Όσο, ωστόσο, απομακρυνόμαστε από την απλή ιατρική επέμβαση και οδηγούμαστε στην έρευνα και στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπό θα πρέπει να απουσιάζει κάθε μορφή απειλής και πιέσεως.
Η ύπαρξη απατηλών περιστατικών κατά την έκφραση της συναινέσεως διαφοροποιείται από την ύπαρξη απλής πλάνης κατά τούτο ότι στην πρώτη περίπτωση ο εξαπατών επηρεάζει την πράξη, προκαλεί την πλάνη και τελικώς παρεμποδίζει την έκφραση της αυτονομίας του ασθενούς.[42]
Η απάτη επομένως που οδηγεί τον ασθενή σε άγνοια σχετικά με την σημασία, την έκταση και τις επιδράσεις της διαθέσεως του εννόμου αγαθού καθιστά τη συναίνεση αυτού άκυρη στο βαθμό που ο ίδιος δεν αποφασίζει ελεύθερα και αυτόνομα.[43]
Επειδή μάλιστα πρόκειται για επεμβάσεις στην υγεία και τη σωματική ακεραιότητα του ανθρώπου θα πρέπει να είμαστε πολύ προσεκτικοί στο θέμα της υπάρξεως απατηλών γεγονότων που επιδρούν στη θέληση του ασθενούς και προφανώς τον οδηγούν να συναινέσει σε μια ιατρική επέμβαση, ενώ εάν εγνώριζε την αλήθεια θα αντιτίθετο.
Υπό αυτήν την έννοια φαίνεται ορθότερο να κρίνεται επαρκής κάθε μορφής πλάνη που προκαλείται από εξαπάτηση του παθόντος και τον οδηγεί σε αποφάσεις που δε συνάδουν με τις πραγματικές του επιθυμίες και έτσι να καθίσταται η συναίνεση αυτού άκυρη.[44]
Στην περίπτωση όμως που η εσφαλμένη εντύπωση του ασθενούς δε στηρίζεται ούτε στην απειλή ούτε στην εξαπάτηση του αλλά απλά και μόνο σε απλή πλάνη αυτή δε θα πρέπει να περνά απαρατήρητη λόγω της υπάρξεως της υποχρεώσεως της ενημερώσεως από την πλευρά του ιατρού.[45]
Ο ιατρός επομένως οφείλει να εξετάζει εάν ο ασθενής βρίσκεται σε πλάνη και όταν ο ιατρός γνωρίζει ή όφειλε να γνωρίζει αυτή την εσφαλμένη εικόνα του ασθενούς του και μολαταύτα προχωρεί στη διενέργεια της ιατρικής επεμβάσεως η ευθύνη του για εκ προθέσεως ή εξ αμελείας τελούσα σωματική βλάβη παραμένει ανοικτή.[46]
ζ) Ικανότητα προς συναίνεση. Η ικανότητα προς συναίνεση αναφορικώς με τα θέματα της υγείας συνδέεται με την ικανότητα του ασθενούς να μπορεί να επιτρέπει ιατρικές επεμβάσεις στη σωματική του και την ψυχική του ακεραιότητα.[47] Ο ασθενής θα πρέπει να έχει την κατάλληλη πνευματική ωριμότητα για να μπορεί να αντιληφθεί τις συνέπειες της επεμβάσεως ώστε να μπορέσει να συναινέσει σε αυτήν.[48] Αυτή η ικανότητα δε ρυθμίζεται ούτε στον ΑΚ ούτε στον ΠΚ και είναι ανεξάρτητη από την ικανότητα προς τις δικαιοπραξίες, τις αδικοπραξίες ή τον καταλογισμό.[49] Συνεπώς και ένας ανήλικος ή ψυχικά ασθενής δύναται υπό προϋποθέσεις να συναινεί ισχυρώς σε μια ιατρική επέμβαση.[50]
Σχετικώς με τον ανήλικο ασθενή και τον ψυχικά άρρωστο θα ασχοληθούμε εκτενώς σε ιδιαίτερο κεφάλαιο όπου και θα παρουσιαστούν όλες οι ιδιαίτερες κατηγορίες ασθενών (π.χ. ανήλικος, φυλακισμένος, ασθενής σε κωματώδη κατάσταση κ.α.).[51]
Γενικότερα με την έννοια των ατόμων μη ικανών προς συναίνεση σε θέματα υγείας κατηγοριοποιούνται πολύ διαφορετικές ομάδες ατόμων στην αυτή κατηγορία.[52] Ένας πρόχειρος πρώτος διαχωρισμός είναι α) σε παιδιά και ανήλικους (εάν δε μπορούν να συναινέσουν) β) σε προσωρινά ανίκανους προς συναίνεση ενήλικους (π.χ. άτομα σε κωματώδη κατάσταση) και γ) σε μόνιμα ανίκανα προς συναίνεση άτομα (π.χ. ψυχικά άρρωστα κ.α.).[53]
Σε αυτό το σημείο αρκεί να τονίσουμε ότι η ικανότητα προς συναίνεση σε μια ιατρική πράξη συνάδει με την ικανότητα κρίσεως και αποφάσεως, δηλαδή με την ικανότητα να κατανοεί ο ασθενής την ουσία, τη σημασία, την έκταση και τους κινδύνους της επεμβάσεως και να μπορεί να αποφασίζει για αυτά.[54]
ι) Ενημέρωση του ασθενούς. Η ενημέρωση του ασθενούς συνιστά μια από τις βασικές υποχρεώσεις του ιατρού, η οποία είναι απαραίτητη προκειμένου να υπάρχει ισχυρή συναίνεση του ατόμου.[55] Η θεωρία και η νομολογία διαχωρίζει την ενημέρωση σε θεραπευτική και ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης.[56]
Η θεραπευτική ενημέρωση[57] ή η ενημέρωση ασφάλειας[58] αφορά στις θεραπευτικές οδηγίες του ιατρού προς τον ασθενή για τα μέτρα και τα μέσα που είναι απαραίτητα προκειμένου να έχει η θεραπεία που ακολουθεί θεραπευτικό αποτέλεσμα.[59] Ουσιαστικά συνιστά η θεραπευτική αγωγή ένα τμήμα της ιατρικής αγωγής.[60] Ο ιατρός υποχρεούται να δίδει οδηγίες για την αντιμετώπιση της ασθένειας και τη βελτίωση της υγείας, για τη χρησιμοποίηση φαρμάκων και την ύπαρξη παρενεργειών από τη χρησιμοποίηση αυτή. Κατ’ αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνεται η προστασία της ζωής και της υγείας του ασθενούς και αποφεύγεται η διακινδύνευση των τελευταίων.[61]
Κάθε λοιπόν αντίθεση σε αυτήν την υποχρέωση του ιατρού συνιστά παραβίαση της θεραπευτικής ενημερώσεως και κατ’ επέκταση ιατρικό σφάλμα.[62] Στόχος της θεραπευτικής ενημερώσεως είναι να συμβουλευτεί ο ασθενής στα θέματα της υγείας του, ώστε να αντιμετωπιστούν οι κίνδυνοί για την υγεία του (π.χ. παροχή φαρμάκων, σύσταση συγκεκριμένης διατροφής μετά από επεμβάσεις κ.α.).[63]
Η ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης, που μας απασχολεί σε αυτό το τμήμα ως προϋπόθεση για την ύπαρξη ισχυράς συναινέσεως, αφορά στο γεγονός ότι ο ασθενής για να παράσχει τη συναίνεση του θα πρέπει να γνωρίζει τα σημαντικά θέματα αναφορικώς με την επέμβαση. Τέτοια σημαντικά θέματα είναι τουλάχιστον η ιατρική διάγνωση, το είδος της επεμβάσεως και οι κίνδυνοί αυτής.[64]
Δια αυτής της ενημερώσεως δίδεται η δυνατότητα στον ασθενή να σταθμίσει τα θετικά και τα αρνητικά της επεμβάσεως να εκτιμήσει τις συνέπειες της και να οδηγηθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο σε μια πραγματικώς ελεύθερη απόφαση. Ουσιαστικώς η αυτού του είδους ενημέρωση προάγεται από τη σύνδεση της ιατρική πράξεως με τη σωματική βλάβη και την ανάγκη υπάρξεως ισχυρής συναινέσεως (ή συγκαταθέσεως) για να αρθεί το άδικο αυτής ή να μη πληρωθεί καθόλου η αντικειμενική υπόσταση της τελευταίας.
Ενώ λοιπόν η θεραπευτική ενημέρωση συνιστά μέρος του legeartis και αποτελεί ένα μηχανισμό προστασίας δια των συμβουλών, η ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης είναι το θεμέλιο προκειμένου ο ασθενής να αποφασίζει ελεύθερα.[65] Αυτός ο διαχωρισμός δε σημαίνει αναγκαστικώς ότι τα δύο αυτά είδη ενημερώσεως είναι εντελώς διαφορετικά, μιας και συχνώς συγχέονται.[66]
Η συνεργασία του ασθενούς δια της παροχής της συναινέσεως του είναι απαραίτητη για να επιτευχθεί ο στόχος της θεραπευτικής ενημερώσεως, αλλά και η ενημέρωση για το σχηματισμό της σύμφωνης γνώμης μπορεί να συνιστά και θεραπευτική ενημέρωση (π.χ. ο ασθενής αρνείται να προβεί σε μια απαραίτητη ιατρική πράξη. Εδώ η ενημέρωση για την ανάγκη να υποβληθεί στην επέμβαση αφενός αποτελεί ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης αφετέρου εξυπηρετεί θεραπευτικούς στόχους). Αντικείμενο της θεραπευτικής ενημερώσεως μπορεί να είναι επομένως και ο σχηματισμός σύμφωνης γνώμης και η τελευταία δια της συνεργασίας του ασθενούς δύναται να εξυπηρετεί και θεραπευτικούς στόχους.[67]
Πρόκειται συνεπώς για ένα είδος ενημερώσεως που έχει δυο πτυχές (θεραπευτική και σχηματισμό σύμφωνης γνώμης). Αυτή η υποχρέωση ενημερώσεως συμπεριλαμβάνει μια πλειάδα υποδιαιρέσεων (ενημέρωση για τη διάγνωση, την πορεία τους κινδύνους κ.α.), οι οποίες εξυπηρετούν τόσο θεραπευτικούς στόχους, όσο και τη δημιουργία ισχυράς συναινέσεως.[68]
Ο διαχωρισμός σε θεραπευτική ενημέρωση και σε ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης έχει ιδιαίτερη σημασία στο βάρος αποδείξεως στο αστικό δίκαιο, όπου την έλλειψη της ορθής θεραπευτικής ενημερώσεως και άρα την ύπαρξη του ιατρικού σφάλματος καλείται να την αποδείξει ο ασθενής (εκτός και εάν υπάρχει εμφανές σφάλμα και άρα έχουμε μεταστροφή του βάρους αποδείξεως), ενώ την ύπαρξη ορθής ενημερώσεως για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης επιβάλλεται να την αποδείξει ο ιατρός. Αντιθέτως στο ποινικό δίκαιο λόγω της αρχής indubioproreo η κατηγορούσα αρχή καλείται να τα αποδείξει όλα.[69]
Στο ποινικό δίκαιο ο διαχωρισμός αυτός έχει σημασία στο επίπεδο της πλάνης. Η πλάνη για τη θεραπευτική ενημέρωση (και άρα το legeartis) αλλά και για την ύπαρξη των αντικειμενικών προϋποθέσεων της συναινέσεως συνιστούν πραγματική πλάνη υπό την έννοια του 30 ΠΚ και συνεπώς η πράξη δεν καταλογίζεται στον δράστη και μόνη η τιμωρία για εξ’ αμελείας τελούμενο έγκλημα είναι δυνατή.[70] Η πλάνη από την άλλη για την έκταση της ενημερώσεως για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης δε συνιστά πραγματική αλλά νομική κατά την έννοια του 31 ΠΚ και μόνο εάν αυτή η πλάνη ήτο συγγνωστή αποκλείεται ο καταλογισμός.[71]
Οι υποδιαιρέσεις της ενημερώσεως που μπορεί να εξυπηρετούν στόχους και θεραπευτικούς και σχηματισμού σύμφωνης γνώμης είναι:
- Η ενημέρωση για τη διάγνωση. Η γνώση της ασθενείας αποτελεί βασικότατο παράγοντα για το σχηματισμό της ελεύθερης γνώμης του ασθενούς.[72] Ο ιατρός οφείλει κατ’ αρχήν να λέγει ολόκληρη την αλήθεια στον ασθενή με εμπεριστατωμένο και αντικειμενικό τρόπο.[73] Επιβάλλεται επιπλέον να ξεκαθαρίζει εάν η διάγνωση είναι σίγουρη ή αμφίβολη. Ο ασθενής πρέπει να γνωρίζει εάν πρόκειταί για σίγουρη διάγνωση, για αποχρώσα ένδειξη ή απλώς για απλή υποψία.[74] Εξυπακούεται, ότι η λανθασμένη διάγνωση αφενός συνιστά ιατρικό σφάλμα,[75] αφετέρου οδηγεί σε ανίσχυρη συναίνεση, εάν ο ασθενής λόγω αυτής της λανθασμένης διαγνώσεως οδηγήθηκέ στο σχηματισμό σύμφωνης γνώμης.
- Ενημέρωση για την πορεία της επεμβάσεως. Η ενημέρωση για την πορεία της επεμβάσεως συμπεριλαμβάνει το είδος, τη διενέργεια και την έκταση της επεμβάσεως σε συνδυασμό με τις δυσκολίες και τις επιβαρύνσεις (π.χ. πόνοι) που αυτή συνεπάγεται.[76] Ο ασθενής θα πρέπει να ενημερώνεται επιπλέον για πιθανότητες επιτυχίας με ή χωρίς την επέμβαση, για τις συνέπειες και τις παρενέργειες της διενεργηθείσας επεμβάσεως, καθώς και για την ύπαρξη εναλλακτικών μεθόδων.[77]
Ιδιαιτέρως η ενημέρωση για τις εναλλακτικές μεθόδους, για την οποία έχει γίνει ήδη νύξη στην ανάλυση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης,[78] εμφανίζεται εντόνως στην πράξη και ουσιαστικώς αποτελεί ένα είδος ενημερώσεως που βρίσκεται ανάμεσα στην ενημέρωση για την πορεία της επεμβάσεως και την ενημέρωση για τους κινδύνους και την επικινδυνότητα αυτής.[79]
Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η επιλογή της ιατρικής μεθόδου είναι κατ’ αρχήν θέμα του ιατρού[80] και για αυτό υποστηρίζεται ότι δεν υπάρχει υποχρέωση ενημερώσεως για εναλλακτικές μεθόδους όταν οι κίνδυνοι και οι επιβαρύνσεις αυτών είναι οι αυτές με την μέθοδο που επιλέγει ο ιατρός.[81] Αντιθέτως στοιχειοθετείται υποχρέωση ενημερώσεως του ιατρού όταν οι εναλλακτικές μέθοδοι συνεπάγονται λιγότερους κινδύνους ή ενέχουν περισσότερες πιθανότητες ιάσεως.[82]
Ιδιαιτέρως όσον αφορά στην έρευνα με θεραπευτικό σκοπό πρέπει να παρατηρηθεί ότι η υποχρέωση ενημερώσεως για άλλες θεραπευτικές μεθόδους που πληρούν το ιατρικό κεκτημένο ακόμη και εάν δεν εγκυόνται τα αυτά αποτελέσματα με την θεραπευτική έρευνα θα πρέπει να παρουσιάζονται στον ασθενή ως μια υπαρκτή εναλλακτική μέθοδο, ώστε να παρέχεται σε αυτόν η δυνατότητα να σταθμίσει τη σιγουριά της στατικής μεθόδου με το όχι και τόσο ικανοποιητικό αποτέλεσμα με τους κινδύνους της θεραπευτικής έρευνας που πιθανολογεί ωστόσο θετικότερο αποτέλεσμα και με αυτόν τον τρόπο να οδηγηθεί σε μια πραγματικά ελεύθερη κρίση.
Προβληματίζει το γεγονός, εάν ο ιατρός υποχρεούται να ενημερώσει τον ασθενή για πειραματική μέθοδο ως εναλλακτική της θεραπευτικής έρευνας ή και της στατικής ιατρικής. Κάτι τέτοιο κατ’ αρχήν απαντάται αρνητικώς, καθώς η πειραματική μέθοδος δεν αποτελεί μια πραγματική εναλλακτική, διότι βρίσκεται σε πρώιμο στάδιο και δεν είναι σίγουρο ότι το νέο πειραματικό μέσο θα είναι καλλίτερο από την υπάρχουσα γνώση αφού δεν έχουν ακόμη μελετηθεί τα αποτελέσματά του.[83]
Μοναχά ίσως εάν η πειραματική διαδικασία έχει φθάσει σε τέτοιο σημείο εξέλιξης που αγγίζει τα όρια της θεραπευτική έρευνας και δεν υπάρχει άλλη ελπίδα για τον ασθενή θα μπορούσε με επιφύλαξη πάλι να υποστηριχθεί η διεύρυνση της υποχρεώσεως ενημερώσεως του ιατρού προς τον ασθενή και σε αυτήν την περίπτωση («θεραπευτικός πειραματισμός»).
Στον ασθενή θα πρέπει να υπάρχει ενημέρωση πάντα όχι μόνο για το νέο που συνεπάγεται η θεραπευτική έρευνα αλλά και για την ανασφάλεια που αυτή ενέχει από τη στιγμή που δεν είναι δοκιμασμένη και επομένως υπάρχει κίνδυνος για πιθανές επιβαρύνσεις, επιπλοκές και ανεπιθύμητες καταστάσεις.[84]
Σε αυτό το σημείο αξίζει να αναφερθεί ότι υφίσταται υποχρέωση ενημερώσεως του ασθενούς για νέα εναλλακτική μέθοδο όταν αυτήν έχει αρχίζει να εφαρμόζεται σε ευρεία πρακτική ακόμη και εάν ο ιατρός δεν την χρησιμοποιεί.[85]
Γενικότερα θα πρέπει να αναφερθεί ότι η επιλογή της ιατρικής μεθόδου είναι μεν θέμα του ιατρού αλλά όχι προνόμιο αυτού.[86] Συνιστά ένα δικαίωμα του που πρέπει να χρησιμοποιείται προς όφελος του ασθενούς. Υπό αυτήν την έννοια η επιλογή της ιατρικής μεθόδου θα πρέπει να γίνεται όχι μονάχα με βάση την ιατρική γνώση αλλά και την επιθυμία του ασθενούς. Συνεπώς θα μπορούσαμε να δεχθούμε μια υποχρέωση ενημερώσεως του ιατρού όχι μόνο όταν υπάρχουν διαφορετικοί κίνδυνοι και επιβαρύνσεις αλλά και όταν αυτοί είναι κοινοί. Ακόμη λοιπόν και για τη θεραπευτική έρευνα, η οποία τυγχάνει να είναι γνωστή στον ιατρό, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι υπάρχει υποχρέωση ενημερώσεως. Η θέση αυτή μπορεί να φαντάζει και είναι ενδεχομένως πολύ επιβαρυντική για τον ιατρό βρίσκει ωστόσο το έρεισμά της στο άρθρο 10 του ν. 2619/98, αλλά και στο άρθρο 11 παρ. 1 του Νέου κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/05).
Η ελληνική και η γερμανική νομολογία απομακρύνονται ωστόσο από μια τέτοια θεώρηση, αφού η επιλογή της ιατρική μεθόδου είναι θέμα του ιατρού.[87] Αναγνωρίζει μεν η ελληνική νομολογία ότι η λανθασμένη επιλογή της ιατρική μεθόδου συνιστά ιατρικό σφάλμα,[88] δεν υπάρχει ωστόσο απόφαση που να αντιμετωπίζει την ενημέρωση του ιατρού για τις εναλλακτικές θεραπευτικές μεθόδους ως υποχρέωση του τελευταίου.[89]
Στο επίπεδο μάλιστα του πειραματισμού με αντικείμενο τον άνθρωπο θα πρέπει να διευκρινιστεί, ότι ο συμμετέχων θα πρέπει να ενημερώνεται για το είδος και το στόχο του πειράματος,[90] μιας και όποιος συμμετέχει σε ένα πείραμα προκειμένου να υπάρξει πρόοδος της επιστήμης είναι απαραίτητο να γνωρίζει για αυτήν την πρόοδο και γενικότερα για τη σημασία του πειράματος σε αυτήν ώστε να λαμβάνει μια πραγματικά ελεύθερη απόφαση.[91]
- Ενημέρωση για τους κινδύνους. Αυτό το είδος της ενημερώσεως περιλαμβάνει τους κινδύνους και τα τυπικά ρίσκα που συνδέονται με τη σκοπούμενη επέμβαση.[92] Ο κίνδυνος φυσικά θα πρέπει να είναι γνωστός κατά τη διενέργεια της επεμβάσεως,[93] ενώ δεν υπάρχει λόγος να ενημερώσει ο ιατρός τον ασθενή για κινδύνους που θα παρουσιαστούν από ενδεχόμενη λανθασμένη διενέργεια της επεμβάσεως και τούτο διότι τον απαλλάσσει η υποχρέωση του να διενεργεί την ιατρική πράξη χωρίς λάθη.[94] Η υποχρέωση ενημερώσεως εκτός των τυπικών περιλαμβάνει και τους κινδύνους που σπάνια μπορούν να εμφανιστούν, εάν αυτοί, σε περίπτωση που θα εμφανιστούν, θα επηρεάσουν εξαιρετικώς αρνητικά τη ζωή ή τη σωματική ακεραιότητα του ασθενούς.[95]
Αναφορικώς ιδιαιτέρως για την θεραπευτική έρευνα με αντικείμενο τον άνθρωπο δίπλα στη γενική ενημέρωση για τη διάγνωση, την πορεία και τους κινδύνους θα πρέπει να ενημερώνεται ο ασθενής για το πιθανό όφελός και τις επιβαρύνσεις που αυτή συνεπάγεται, καθώς και για την αναλογία οφελών / κινδύνων, όπως επίσης για τις πιθανότητες είτε επιτυχούς εκβάσεως είτε εμφανίσεως των δυσμενών συνεπειών.[96]
Η έκταση της ενημερώσεως (για τη διάγνωση, την πορεία ή τους κινδύνους) εξαρτάται άμεσα από το επείγον[97] αλλά και την επικινδυνότητα της επεμβάσεως.[98] Όσο πιο επείγουσα είναι η επέμβαση τόσο λιγότερες είναι οι απαιτήσεις για επαρκή ενημέρωση.[99] Σε πολύ επείγουσες μάλιστα περιπτώσεις αρκεί και μια απλή ενημέρωση ενώ σε εξαιρετικώς επείγουσες και ζωτικής σημασίας επεμβάσεις μπορεί να προχωρήσει ο ιατρός και χωρίς ενημέρωση εάν ο κίνδυνος για τη ζωή του ασθενούς λόγω της χρονικής καθυστερήσεως είναι πιθανός ή μεγάλος.[100]
Η έκταση της ενημερώσεως εξαρτάται επιπλέον και από τη δυσκολία και επικινδυνότητα της επεμβάσεως.[101] Όσο δυσκολότερη και επικινδυνότερη είναι η ιατρική πράξη τόσο μεγαλύτερες είναι οι απαιτήσεις για ενημέρωση ακόμη και για κινδύνους που σπανίως εμφανίζονται.[102]
Πέρα όμως από τους αντικειμενικούς παράγοντες του επείγοντος και της επικινδυνότητας της επεμβάσεως η έκταση της ενημερώσεως εξαρτάται άμεσα και από την κατάσταση του ασθενούς.[103] Διαφορετικές είναι οι συνθήκες ενημερώσεως όταν έχουμε να κάνουμε με νέο ή ηλικιωμένο ασθενή, ανήλικο ή ενήλικο, ψυχικά άρρωστο ή υγιή. Σε κάθε περίπτωση υπάρχει ωστόσο πάντα ένα μίνιμουμ βασικής ενημερώσεως.[104]
Η βασική ενημέρωση σε συνδυασμό με την εκτίμηση των ιδιαιτεροτήτων του κάθε ασθενούς μας δίδει την καλλίτερη απάντηση για πώς πρέπει να λαμβάνει χώρα η ενημέρωση του ασθενούς.[105]
Η ενημέρωση θα πρέπει να διενεργείται από τον ιατρό που κάνει την επέμβαση και ενδεχομένως από βοηθούς αυτού.[106] Σε καμία ωστόσο περίπτωση δεν επιτρέπεται η ενημέρωση να διενεργείται από μη ιατρικό προσωπικό,[107] το οποίο δεν έχει ούτε την υποχρέωση αλλά ούτε και το δικαίωμα να ενημερώσει τον ασθενή ακόμη και εάν του ζητηθεί.[108]
Όταν η επέμβαση απαιτεί τη συμμετοχή περισσοτέρων εξειδικευμένων ιατρών (ορθοπεδικός, αγγειοχειρούργος κ.α.) η υποχρέωση ενημερώσεως βαρύνει όλους τους χειρουργούς της ομάδας. Η από κοινού δηλαδή ανάληψη ενός ιατρικού εγχειρήματος δημιουργεί την υποχρέωση των συνεργαζομένων ιατρών να παραβρίσκονται όλοι κατά την ενημέρωση του ασθενούς.[109]
Δικαιούχος της ενημερώσεως από την άλλη πλευρά είναι ο συγκεκριμένος ασθενής.[110] Ο ασθενής όμως προκειμένου να δώσει ισχυρά συναίνεση θα πρέπει να καταλαβαίνει την ενημέρωση. Ιδιαίτερη σημασία αποκτά υπό αυτό το πρίσμα η περίπτωση του αλλοδαπού ασθενούς, η οποία ενδιαφέρει ιδιαιτέρως τη χώρα μας αφενός λόγω την πληθώρα των αλλοδαπών μεταναστών που ζουν στην Ελλάδα αφετέρου λόγω της τουριστικής μας θέσεως.
Συχνώς κρίνεται απαραίτητη η παρουσία ενός μεταφραστή που θα εξηγεί στον ασθενή τα θέματα της ενημερώσεως.[111] Η παρουσία του μεταφραστή δεν κρίνεται φυσικά σκόπιμη εάν υπάρχει ιατρικό προσωπικό που γνωρίζει τη γλώσσα του ασθενούς.[112] Βεβαίως τον αλλοδαπό ασθενή μπορούν να τον βοηθήσουν και ξενόγλωσσα έντυπα και φυλλάδια που θα αναλύουν τους τυπικούς κινδύνους μιας ιατρικής επεμβάσεως.[113]
Σε περίπτωση που η επέμβαση είναι κατεπείγουσα και ζωτικής σημασίας και δεν υπάρχει κανένας διερμηνέας διαθέσιμος, ο ιατρός οφείλει όσο είναι δυνατόν να ενημερώσει τον ασθενή και να προχωρήσει στη διενέργεια της επεμβάσεως με βάση την εικαζόμενη βούληση του τελευταίου.[114] Κάτι τέτοιο φυσικά δε μπορεί να λάβει χώρα στον πειραματισμό που απουσιάζει το κατεπείγον αλλά και στη θεραπευτική έρευνα όταν υπάρχουν εναλλακτικές συμβατές μέθοδοι.
Ο θεράπων επομένως ιατρός πρέπει να ενημερώνει το συγκεκριμένο ασθενή δίνοντάς του πάντα το απαιτούμενο χρονικό διάστημα να εκτιμά και να αντιλαμβάνεται τα αποτελέσματα της ενημερώσεως και με αυτόν τον τρόπο να προστατεύεται πραγματικώς η αυτονομία του ασθενούς.[115] Το ακριβές χρονικό πλαίσιο, το οποίο φυσικώς είναι πάντα πριν από τη διενέργεια της ιατρικής πράξεως,[116] δε γίνεται εκ των προτέρων να τεθεί αλλά καθορίζεται κατόπιν εκτιμήσεως των συγκεκριμένων συνθηκών.[117] Φυσικά η καθυστερημένη ενημέρωση δε συνεπάγεται αναγκαστικώς την ακυρότητα αυτής.
Στο ποινικό δίκαιο και υπό το πρίσμα ότι πάντα το βάρος αποδείξεως φέρει η κατηγορούσα αρχή θα πρέπει η τελευταία να αποδείξει ότι η καθυστέρηση της ενημερώσεως έπληξε τόσο αυτή ώστε δε δόθηκε η δυνατότητα στον ασθενή να παράσχει μια ελεύθερη συναίνεση.[118]
Η ενημέρωση, όπως και η συναίνεση, δεν υποβάλλεται σε κανένα τύπο, εκτός φυσικώς από τις περιπτώσεις που ρητώς απαιτείται, όπως στην έρευνα και στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρώπο,[119] που γίνεται μνεία στα διάφορα διεθνή κείμενα που εξετάσαμε, όπου ρητώς απαιτείται η ύπαρξη εγγράφου τύπου, ώστε να συνειδητοποιεί και να προβληματίζεται εντονότερα ο ασθενής για την ενέργεια την οποία προτίθεται να δεχθεί και η οποία απέχει από το ιατρικό κεκτημένο.[120]
Η απομάκρυνση από το ιατρικό κεκτημένο μπορεί να συνδέεται είτε με έλλειμμα στο θέμα της επιστημονική γνώσεως (δε γνωρίζουμε θεωρητικώς π.χ. αποτελέσματα, οφέλη, κινδύνους κ.α.), είτε με έλλειμμα στο επίπεδο της πρακτικής εφαρμογής (π.χ. η επιστημονική γνώση υπάρχει, η έρευνα θεωρητικώς έχει ολοκληρωθεί, δεν υπάρχουν ωστόσο υπαρκτά κλινικά αποτελέσματα ώστε να συνδεθεί αυτή η γνώση με την πρακτική της εφαρμογή και να μπορούμε πλέον εκ του ασφαλούς να ομιλούμε περί οφελών, κινδύνων, αποτελεσμάτων).[121]
Η ύπαρξη ενός διαλόγου μεταξύ του θεράποντος ιατρού και του ασθενούς είναι πάντοτε απαραίτητη και δε μπορεί να αντικατασταθεί από οποιοδήποτε γραπτό κείμενο. Ο διάλογος αυτός θα πρέπει να είναι ειλικρινής και ουσιαστικώς και να μη λαμβάνει χώρα τυπικώς πάνω από το κρεβάτι του πόνου χωρίς δυνατότητα του ασθενούς να μπορεί να φιλτράρει τις πληροφορίες που λαμβάνει.[122]
Τα όποια φυλλάδια ή έγγραφα χρησιμοποιούνται στην καθημερινή κλινική πρακτική μπορούν να προετοιμάσουν και να βοηθήσουν αλλά ποτέ να αντικαταστήσουν το διάλογο μεταξύ του ιατρού και του ασθενούς.[123]
Στη σημερινή κλινική πρακτική παρατηρείται μια ενημέρωση σε επίπεδα. Υπάρχει κατ’ αρχήν μια βασική γραπτή ενημέρωση η οποία και συμπληρούται από έναν εποικοδομητικό διάλογο ασθενούς – ιατρού, όπου ο δεύτερος εξηγεί το έγγραφο στον πρώτο και του απαντά στις όποιες του ερωτήσεις.[124]
Επειδή ακριβώς ο διάλογος ιατρού – ασθενούς δεν αντικαθίσταται από κανένα έγγραφο η όποια υπογραφή του ασθενούς σε προδιατυπομένα έγγραφα δε συνεπάγεται ότι η ενημέρωση έλαβε χώρα αλλά απλώς ότι έγινε απόπειρα αυτής.[125] Ουσιαστικώς τα έγγραφα απαντούν στο εάν επιχειρήθηκε ενημέρωση και όχι το εάν αυτή ήτο σωστή, επαρκής και τελικώς επέτυχε να βοηθήσει τον ασθενή στη λήψη της αποφάσεως.[126]
Δίπλα στα φυλλάδια και τα λοιπά έγγραφα μπορούν να βοηθήσουν το διάλογο και κατ’ επέκταση την ενημέρωση φωτογραφίες, εικόνες από την τηλεόραση ή το διαδύκτιο, μαγνητοφωνήσεις κ.α.
Γενικότερα η ενημέρωση σε επίπεδα που ενισχύεται από τεχνικά μέσα και στο επίκεντρο έχει το διάλογο ασθενούς – ιατρού εξυπηρετεί αφενός την αυτονομία του πρώτου αφετέρου την αποδεικτική διαδικασία και ταιριάζει τελικώς με τη σημερινή μορφή και δομή των μεγάλων κλινικών μονάδων οπότε και θα πρέπει να προαχθεί.
Σε αυτό το σημείο πολύ εύλογα προβάλλεται ο προβληματισμός υπό ποιες προϋποθέσεις δύναται η ενημέρωση του ασθενούς, ίσως η βασικότερη προϋπόθεση της συναινέσεως, να εκλείπει. Ο πρώτος λόγος, για τον οποίο ήδη έγινε νύξη, είναι το κατεπείγον της επεμβάσεως.[127] Κάτι τέτοιο συμβαίνει εάν πρόκειται για ασθενή σε κωματώδη κατάσταση ή μη δυνάμενο να παράσχει για άλλον λόγο τη συναίνεση του, η επέμβαση είναι ζωτικής σημασίας και δεν υπάρχει κάποιος αντιπρόσωπος για να συναινέσει για αυτόν.[128]
Σε αυτές τις περιπτώσεις ο ιατρός θα πρέπει να δράσει με γνώμονα την εικαζόμενη βούληση αυτού και εάν αυτή είναι αδιευκρίνιστη να αποφασίσει σύμφωνα με το καλό του τελευταίου.[129]
Ιδιαίτερη είναι η περίπτωση της «επέκτασης» της επεμβάσεως (Opertionserweiterung). Πρόκειται για την περίπτωση που ο ασθενής έχει ενημερωθεί, ξεκινά η επέμβαση και ο ιατρός εντοπίζει κάτι για το οποίο δεν είχε λάβει ενημέρωση. Εάν είναι κατεπείγουσα περίπτωση λειτουργεί σύμφωνα με το καλό του ασθενούς ή την εικαζόμενη βουληση του ή τη βούληση των συγγενών. Εάν είναι κάτι ιδιαιτέρως σημαντικό για τον ασθενή και δύναται χωρίς κίνδυνο να διακοπεί η επέμβαση και να ρωτηθεί θα πρέπει ο ιατρός να διακόψει.
Ο δεύτερος λόγος που οδηγεί στο να εκλείπει η ενημέρωση είναι η περίπτωση του ασθενούς, ο οποίος έχει ήδη ενημερωθεί.[130] Στόχος της ενημερώσεως είναι η προετοιμασία του ασθενούς δια της παροχής των πληροφοριών, ώστε αυτός να γνωρίζει τους κινδύνους.[131]
Εάν τώρα ο ασθενής γνωρίζει επαρκώς τα δεδομένα της επεμβάσεως είτε λόγω προηγουμένης ενημερώσεως είτε λόγω γνώσεως ή πείρας δε φαίνεται απαραίτητη η ενημέρωση αυτού, αφού ο στόχος της τελευταίας έχει ήδη επιτευχθεί.[132]
Ο ιατρός ωστόσο δε θα πρέπει να επαφίεται στην τοποθέτηση του ασθενούς ότι είναι ενημερωμένος, άλλα σε κάθε φάση θα πρέπει να εξετάζει εάν κάτι τέτοιο ισχύει και όταν πιστεύει ότι αυτός δεν έχει επαρκώς ενημερωθεί να προχωρά στην ενημέρωση του.[133]
Τρίτος λόγος είναι η επιθυμία του ασθενούς για μη ενημέρωση, η οποία άλλωστε είναι και έκφραση της αυτονομίας του τελευταίου.[134] Δύναται αυτός ρητώς να παραιτηθεί από το δικαίωμα του για ενημέρωση είτε για τη διάγνωση, την πορεία και τους κινδύνους[135] και να αφεθεί ελεύθερος στα χέρια του ιατρού του.[136] Κάτι τέτοιο προκύπτει άλλωστε ρητώς και από το άρθρο 10 παρ. 2 του Ν. 2619/1998, αλλά και από το άρθρο 11 παρ. 2 του Νέου Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας Ν. 3418/05.[137]
Το δικαίωμα μη ενημερώσεως προϋποθέτει ικανότητα για την παροχή συναινέσεως και απουσία πλάνης, απάτης ή απειλής, ενώ είναι δυνατή η ανά πάσα στιγμή ανάκληση του τελευταίου.[138] Σε κάθε περίπτωση το δικαίωμα της μη ενημερώσεως δε μπορεί να είναι απόλυτο και τούτο διότι αυτό θα καθιστούσε το άτομο σε αντικείμενο τρίτου, το οποίο και συνιστά ευθεία προσβολή της αξιοπρέπειας του ανθρώπου.[139] Μια βασική ενημέρωση θα πρέπει πάντοτε να λαμβάνει χώρα[140] και στον ασθενή να παρέχεται η δυνατότητα να παραιτείται από την ενημέρωση μεμονωμένων τομέων της τελευταίας.[141]
Τελευταίος και πιο αμφισβητούμενος λόγος τόσο στην ιατρική όσο και στη νομική επιστήμη που μπορεί να αποκλείει την ενημέρωση είναι όταν κάτι τέτοιο επιβάλλεται από ιατρικούς λόγους.[142]
Συχνώς η ιατρικώς ενδεδειγμένη απόκρυψη της αληθείας συνδέεται με το ιατρικό προνόμιο.[143] Ουσιαστικώς δεν πρόκειται για ιατρικό προνόμιο μιας και δεν απόκειται στη διακριτική ευχέρεια του ιατρού αλλά είναι υποχρέωση αυτού να μην ενημερώνει,[144] εάν η ενημέρωση αποδεδειγμένως θα προκαλέσει είτε την εντονότατη ψυχική πίεση του ασθενούς είτε θα επαυξήσει τον κίνδυνο της ιατρικής επεμβάσεως.[145] Η ενημέρωση θα πρέπει να τελειώνει εκεί που αρχίζει ο κίνδυνος για τον ασθενή (από αυτήν την ενημέρωση).[146]
Το άρθρο 10 παρ. 3 του Ν. 2619/1998 επιτρέπει την απόκλιση της ενημερώσεως όταν κάτι τέτοιο εξυπηρετεί το καλό και την υγεία του ασθενούς. Την ίδια θέση υιοθετεί και η νομολογία και η θεωρία στην ελληνική επιστήμη ιδιαιτέρως όταν πρόκειται για σοβαρές ασθένειες.[147]
Η αλήθεια είναι ότι η θεωρία του ιατρικού προνομίου εκφράζει μια ακραιφνώς πατερναλιστική αντίληψη της ιατρικής πρακτικής, τη στιγμή που επιτρέπει στον ιατρό επικαλούμενος συνεχώς θεραπευτικούς λόγους να παραιτείται από την υποχρέωση του προς ενημέρωση. Για αυτό ακριβώς το λόγο η απόκλιση της ενημερώσεως για ιατρικώς ενδεδειγμένους λόγους θα πρέπει να γίνεται μόνο για υπαρκτούς κινδύνους και σε καμία περίπτωση να μην εδράζεται σε μια αυθαίρετη κρίση του ιατρού αλλά σε υπαρκτά επιστημονικά δεδομένα.[148]
Η θέση μας επομένως απέναντι σε αυτόν τον αποκλεισμό από την ενημέρωση θα πρέπει να είναι άκρως επιφυλακτική. Δε δύναται σε καμία περίπτωση να χρησιμοποιηθεί στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο, αφού δε μπορεί να ισχύουν θεραπευτικοί λόγοι που να επιβάλλουν την άρση της ενημερώσεως.[149]
Ακόμη όμως και στην περίπτωση της θεραπευτικής έρευνας θα πρέπει να είμαστε πάρα πολύ επιφυλακτικοί,[150] επειδή ο ασθενής δικαιούται να γνωρίζει τα πάντα για μια ιατρική μέθοδο που απέχει από το ιατρικό κεκτημένο και γενικότερα δε θα πρέπει να επιτρέπουμε με ευκολία τη διεξαγωγή βαριών θεραπευτικών αγωγών καταπατώντας το δικαίωμα αυτοδιαθέσεως και την αυτονομία του ασθενούς.[151]
[1] Μανωλεδάκης, 846 επ.
[2] Kühl, StGB, 1082.
[3]Κωστάρας, 223 (βλέπεκαι Koniaris, Midical law in Greece). Ήδη ο Αριστοτέλης έλεγε «αδικείται δε ουδείς εκών». Βλ. Χαραλαμπάκης, διάγραμμα, 247.
[4] NJW 1989, 1533.
[5] Ulsenheimer, 57. Ζέπος στο ΝοΒ 1972, σελ. 5. Κατσαντώνης στα ΠοινΧρον. Κ, σελ. 66.
[6]LexikonderBioethik, Einwilligung, 538.
[7] Rössler στο Ethik in der Medizin 1996, 59
[8] Kleinsorge/Hirsch/Weissauer, 4.
[9] Wiesing/Simon/Engelhardt, 40.
[10] Maio, Ethik der Forschung, 60.
[11]Held, 48.
[12] Η συναίνεση απευθύνεται προς τον ιατρό και έχει διττή έννοια: Αποτελεί από τη μία αναγκαία προϋπόθεση για να επέμβει ο ιατρός στο ανθρώπινο σώμα, διαφορετικώς η επέμβαση είναι αυθαίρετη ιατρική πράξη, που θίγει την ελευθερία βουλήσεως του ανθρώπου και θεμελιώνει αστικές αξιώσεις κατά του ιατρού βάσει των άρθρων 57 – 59 ΑΚ. Από την άλλη έχει την έννοια παραιτήσεως από την προστασία που παρέχει το δίκαιο των αδικοπραξιών για τη σωματική ακεραιότητα του ανθρώπου επί του οποίου γίνεται η ιατρική επέμβαση, με την έννοια, ότι εφόσον αυτός έχει ενημερωθεί πλήρως για τη συγκεκριμένη επέμβαση αναλαμβάνει ο ίδιος τον κίνδυνο και παραιτείται με τη θέληση του από το δικαίωμα να στραφεί κατά του ιατρού για σωματικές βλάβες και παρενέργειες, που πιθανόν προκύψουν στην υγεία του, στη σωματική ακεραιότητα και στη ζωή του. Βλέπε Βάρκα – Αδάμη, σελ. 49.
[13] Deutsch, 79.
[14] Σε αυτό το σημείο πρέπει να αναφερθεί ότι ένα από τα πρότυπα αναφορικώς με τη νομιμοποίηση της έρευνας είναι αυτό της συναινέσεως (Einwilligungsmodel). Το πρότυπο αυτό διασφαλίζει με τον καλλίτερο δυνατό τρόπο την αυτονομία του συμμετέχοντος στην έρευνα εγκυμονεί όμως τον ακόλουθο βασικό κίνδυνο, ότι ουσιαστικώς αποκλείει την έρευνα με τα άτομα τα μη δυνάμενα να παράσχουν τη συγκατάθεση τους και δεν προτείνει εναλλακτικές λύσεις για αυτό. Maio, Ethik der Forschung, 121 – 122.
[15] Κωστάρας, 223.
[16] Tag, 289.
[17] NJW 1998, 519.
[18] BGHSt 17, 359. Ανδρουλάκης, γενικό μέρος, 50, Kaufmann, 19, Κωστάρας, 225, Χαραλαμπάκης, διάγραμμα, 248.
[19] NJW 1992, 2351.
[20] NJW 1979, 1905-1907.
[21] Kaufmann, 19.
[22] Ανδρουλάκης, γενικό μέρος, 50.
[23] Voll, 105. Bockelmann, 54.
[24] Voll, 105.
[25]Βλέπεσελ. 124 επ.
[26] Voll, 105.
[27] Lexikon der Bioethik, Humanexperiment, 244.
[28] Franz/Hansen, 38.
[29] Tag, 305. Μεγάλο προβληματισμό στη γερμανική επιστήμη προκάλεσε η περίπτωση ενός ασθενούς, ο οποίος επειδή λόγω φόβου για την εγχείρηση πολλές φορές είχε ανακαλέσει τη συναίνεση του, παρακάλεσε τον ιατρό την ενδεχόμενη νέα του ανάκληση να παραβλάψει. Μια τέτοια είδους παράβλεψη προσπάθησε η θεωρία να τη στοιχειοθετήση στην κατάσταση ανάγκης. Μια ωστόσο προστασία του ασθενούς από τον ίδιο τον εαυτό του πολύ δύσκολα μπορεί να συμφωνήσει με το Σύνταγμα.
[30] Χαραλαμπάκης, διάγραμμα, 247. Κωστάρας, 226.
[31] BGHSt 4, 88, Βλέπε αντίθετα αρ. 12 Νέου Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3814/05).
[32] Για αυτόν το λόγο έχει επικριθεί εντόνως στη θεωρία, ότι συγκεκριμένως αντίκειται στην αρχή της νομιμότητας της ποινής Σ 7 παρ. 1.
[33] Μανωλεδάκης, Ποινικό, 860.
[34] Tag, 300. Ωστόσο και με αυτήν την ανάλυση πολύ δύσκολα γίνεται δεκτή η εισαγωγή γενικών ρητρών του τύπου «χρηστά ήθη» στο ποινικό δίκαιο, τη στιγμή μάλιστα που κάτι τέτοιο μπορεί να αποβεί σε βάρος του κατηγορουμένου. Βλέπε Ανδρουλάκη, γενικό μέρος, 52. Μια τάση της θεωρίας προσπαθεί να μετριάσει το πρόβλημα ανατρέχοντας στις συνταγματικές επιταγές ώστε να ερμηνευθούν τα χρηστά ήθη. Βλέπε Μαργαρίτης, 185. Προσωπική άποψη είναι ότι οι αδιασαφήνιστες έννοιες δεν έχουν καμία θέση ούτε ταιριάζουν με την αυστηρή υπόσταση του ποινικού δικαίου, ακόμα και εάν αυτές προσπαθούν να ερμηνευτούν υπό το πρίσμα των συνταγματικών δικαιωμάτων.
[35] Tag, 299. Τη γερμανική επιστήμη απασχόλησε εξίσου εντόνως το γεγονός κατά πόσο η εκούσια στείρωση αντίκειται στα χρηστά ήθη. Νεώτερη τάση δέχεται ότι τέτοιου είδους επέμβαση δεν αντίκειται στα χρηστά ήθη μιας και αφενός αποτελεί ελύθερη επιλογή και αφετέρου με μια συστηματική ερμηνεία εξυπηρετεί την αντεγκληματική πολιτική, ήτοι την αποφυγή ανεπιθυμήτου εγκυμοσύνης που μπορεί να οδηγήσει σε πιθανή διακοπή της κυήσεως. Στην ελληνική μάλιστα επιστήμη, όπου η συναίνεση αίρει μόνο την απλή σωματική βλάβη, μέρος της θεωρίας δέχεται όχι μόνο τη στείρωση αλλά και την αλλαγή φύλου ως νόμιμες όταν γίνονται με τη σύμφωνη γνώμη του ατόμου, καθώς ουσιαστικά πρόκειται για μια σύγκρουση των εννόμων αγαθών της υγείας από τη μία και του δικαιώματος αυτοκαθορισμού και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας από την άλλη. Μπέκας, Προστασία της Ζωής, 76 – 77 (αντίθετη άποψη Καραγεωργός).
[36] Βλέπε σελ. 158 επ.
[37] Amelung, 9.
[38] Καράμπελας στα ΠοινΧρον. ΛΗ, σελ. 337 επ.
[39] Μαργαρίτης, 180.
[40] Ανδρουλάκης, γενικό μέρος, 50. Ο Arzt θεωρεί ότι η συναίνεση δεν είναι ισχυρή όταν η πλάνη επηρεάζει το αγαθό, ο Roxin όταν η συναίνεση δεν αποτελεί έκφραση της αυτονομίας του συναινούντος και ο Amelung όταν ο συναινών εξαιτίας της πλάνης δεν δρα πλέον σε συμφωνία με το προσωπικό του σύστημα αξιών. Βλέπε Amelung, 41.
[41] Voll, 109. Kühl, γενικό μέρος, 317.
[42] Amelung, 72.
[43] Kuhlmann, 114.
[44] Υποστηρίζεται και η θέση, ότι η πλάνη ως προς τα παραγωγικά αίτια ή η τελείως απλή πλάνη (ως προς την ικανότητα του ιατρικού προσωπικού) δεν αρκεί για να οδηγήσει σε ακύρωση της συναινέσεως. Βλέπε Kuhlmann, 112. Ulsenheimer, 58. Kühl, γενικόμέρος, 317, Amelung, 51, BGH St 4, 88.
[45] Kühl, γενικό μέρος, 318.
[46] Amelung, 53 και 66.
[47] Kuhlmann, 18.
[48] Voll, 61.
[49] Βλέπε και BGH 29, 33.
[50] Χαρακτηριστικά το OLG έκρινε ότι ένα 17χρονο και ένα 16χρονο κορίτσι μπορούν να συναινούν ικανοποιητικώς σε μια ιατρική επέμβαση, εάν διαθέτουν την απαιτούμενη κρίση για να αντιληφθούν τη σημασία και την έκταση της επεμβάσεως. (το 16χρονο κορίτσι επιθυμούσε να προβεί σε διακοπή ανεπιθύμητης κυήσεως). Βλέπε VersR 1989, 810 και Laufs/Uhlenbruck 1335.
[51] Βλέπε σελ. 180 επ.
[52] Kunz, 2.
[53] Βλέπε αναλυτική ανάλυση αυτών των ομάδων σελ. 180 επ.
[54] Kuhlmann, 19.
[55] Ψαρούδα – Μπένακη στα ΠοινΧρον. ΚΔ, σελ. 642 επ.
[56] Ανδρουλιδάκη, 261 επ.
[57] Την οποία η Ανδρουλιδάκη χαρακτηρίζει ορθότερα ως «συμβουλευτική θεραπευτική αγωγή». Βλέπε Ανδρουλιδάκη, 261.
[58] Φουντεδάκη, 395, η οποία και ορίζει τη θεραπευτική ενημέρωση ως την ενημέρωση της οποίας η παράλειψη συνιστά ιατρικό σφάλμα..
[59] Ανδρουλιδάκη, 261.
[60] Laufs/Uhlenbruck, 460.
[61]Φουντεδάκη, 396.
[62] Laufs/Uhlenbruck, 461.
[63] Η νομολογία θεωρεί μάλιστα, ότι συνιστά μέρος της θεραπευτικής ενημερώσεως ακόμα και η ενημέρωση για την αναγκαιότητα μιας επεμβάσεως, όταν ο ασθενής αρνείται να υποβληθεί σε αυτήν την αναγκαία επέμβαση. VersR 1954, 98. Μια τέτοια θέση της νομολογίας μας καταδεικνύει πόσο κοντά είναι η θεραπευτική ενημέρωση με την ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης.
[64] Tag, 271. Το γερμανικό ακυρωτικό έκρινε συγκεκριμένως ως σημαντικά στοιχεία τη διάγνωση, το είδος της επεμβάσεως, τις αναμενόμενες δυνατότητες ιάσεως ή βελτιώσεως με ή χωρίς την επέμβαση, τη δυνατότητα υπάρξεως εναλλακτικών ιατρικών μεθόδων και τους κινδύνους που συνεπάγεται η διεξαγωγή ή μη της συγκεκριμένης επεμβάσεως. BVerfGE 52, 131 επ.
[65] Ulsenheimer, 62.
[66] Tag, 276.
[67] Tag, 283.
[68] Η θεραπευτική ενημέρωση αποκτά κάποια αυτονομία σε περιπτώσεις που δεν καλύπτονται ούτε επιδρούν στη συναίνεση του ασθενούς λ.χ. όταν οι συνέπειες δε μπορούν να εκτιμηθούν, όταν ο ασθενής είναι πηγή κινδύνου για τρίτους κ.α.
[69] Tag, 269.
[70] Βλέπε Ανδρουλάκη, γενικό ποινικό, όπου υποστηρίζει, ότι η πλάνη περί των πραγματικών προϋποθέσεων λόγου άρσεως του αδίκου εξομοιούται με την πραγματική πλάνη. Βλέπε επιπλέον γερμανική νομολογία BGHNSTZ 1996, 132, Tag, 269.
[71] Βλέπε και Tag, 270, όπου αντιστοίχως γίνεται λόγος για Tatbestabdsirrtum και Verbotsirrtum υπό την έννοια των παραγράφων 16 και 17 του γερμανικού ποινικού κώδικα.
[72] OGH, JBI 1992, 520.
[73] Ulsenheimer, 63. Ανδρουλιδάκη, 264.
[74] Tag, 271. Αξίζει σε αυτό το σημείο να αναφερθεί, ότι ένα μέρος της θεωρίας κρίνει ότι για την απλή υποψία δεν πρέπει να υπάρξει ενημέρωση και αυτό γιατί δεν πρέπει να υποβάλλεται ο ασθενής σε ψυχολογική πίεση απλώς και μόνο για μια υπόνοια κινδύνου, βλέπε Laufs/Uhlenbruck, 469 και ΕthikinderMedizin 1999, 182. Την ίδια θέση ακολουθεί και η γερμανική νομολογία OLG στο Laufs/Uhlenbruck, 1342, όπου εκρίθη ότι δεν πρέπει να υποβάλλεται ο ασθενής σε μη αναγκαίους φόβους. Στην ελληνική θεωρία από την άλλη υποστηρίζεται και η θέση, ότι η υποχρέωση ενημερώσεως αφορά και στην απλή υποψία, βλέπε Ανδρουλιδάκη, 264. Το άρθρο 10 του Ν.2619/98 δεν καθιστά ωστόσο σαφές, εάν το δικαίωμα της ενημερώσεως για τα θέματα υγείας συμπεριλαμβάνει και την απλή υποψία για κάποια ασθένεια, βλέπε Κανελλοπούλου – Μπότη, 84 επ.
[75] NJW 1989, 2318.
[76] Βλέπε μεταξύ άλλων Laufs / Uhlenbruck, 469. Ulsenheimer, 65. NJW 1981, 1389. NJW 1984, 1395.
[77]Francke / Hart, 115. Έχει υποστηριχθεί μάλιστα ότι υπάρχει υποχρέωση ενημερώσεως ακόμη και για στατιστικά δεδομένα μιας και αυτά βοηθούν στο σχηματισμό σύμφωνής ελεύθερης γνώμης και το οποίο συνάδει άλλωστε και με το άρθρο 10 του Ν.2619/98 (με εξαιρετικώς ευρεία ερμηνεία). Βλέπε Κανελλοπούλου – Μπότη, 92 αλλά και Kern / Laufs, 58.
[78] Βλέπε σελ. 9 επ.
[79] JZ 1988, 411.
[80] NJW 1982, 2121.
[81] Tag, 240.
[82] NJW 1983, 2630. Laufs / Uhlenbruck, 1351. Βλέπε όμως και αρ. 11 παρ. 1 Νέου Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας που απαιτεί υποχρέωση ενημερώσεως για κάθε εναλλακτική μέθοδο.
[83] Rosenau, Strafrechtliche Probleme bei der klinischen Forschung στο RPG 2002, 12.
[84] Fischer, 58.
[85] Ärzte Zeitung 07.03.2001. Αυτό ενδιαφέρει την ιατρική πράξη με τη χρησιμοποίηση νέων μεθόδων και όχι την θεραπευτική έρευνα. Η τελευταία από τη φύση της δε δύναται να έχει λάβει ευρεία πρακτική εφαρμογή και επομένως δε συνίσταται υποχρέωση ενημερώσεως. Πάντως θα πρέπει να ξεκαθαριστεί ότι συχνά η χρησιμοποίηση μιας απαρχαιωμένης μεθόδου πληροί πολύ λιγότερο το ιατρικό κεκτημένο από τη χρησιμοποίηση μιας ερευνητικής μεθόδου με θεραπευτικό σκοπό.
[86] Tag, 245.
[87] ΝοΒ 1974, 22.
[88] Αρχείο Νομολογίας 39, 139.
[89] Κανελλοπούλου – Μπότη, 61.
[90]Fischer, 13.
[91] Held, 51.
[92] Deutsch, 86.
[93] BGH Z, 116.
[94] NJW 1985, 2193.
[95] Laufs / Uhlenbruck, 472.
[96] Francke / Hart, 139.
[97] VersR 1992, 754. Franz / Hansen, 52.
[98]Κανελλοπούλου – Μπότη, 57.
[99] Ulsenheimer, 71. Για αυτόν ακριβώς το λόγο οι απαιτήσεις για ενημέρωση σε μη ενδεδειγμένες και συνεπώς μη επείγουσες επεμβάσεις, όπως τον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο και ενδεχομένως την θεραπευτική έρευνα, είναι εξαιρετικώς αυξημένες.
[100] BGH St 12, 289.
[101] VersR 1988, 493.
[102] NJW 1987, 337.
[103] Ulsenheimer, 76.
[104] NJW 1979, 1925.
[105] Κανελλοπούλου – Μπότη, 103 επ. Σε αυτό το σημείο πρέπει να τονιστεί ότι σαν πρότυπο ενημερώσεως προβάλλεται και αυτό του μέσου συνετού ασθενούς ή του μέσου συνετού ιατρού. Το πρώτο αφορά στο τι ο μέσος συνετός ασθενής ως αντικείμενο ενημερώσεως θεωρεί και το δεύτερο στο τι ενημέρωση παρέχει ο μέσος συνετός ιατρός. Ορθότερο φαίνεται ωστόσο μάλλον να εξαρτάται η έκταση της ενημερώσεως από το συγκεκριμένο ασθενή και τις ανάγκες αυτού, ώστε να διασφαλίζεται με αυτόν τον τρόπο επαρκέστερα η αυτονομία του ασθενούς και το δικαίωμα του τελευταίου να μπορεί να αποφασίζει ελεύθερα για τα θέματα που άπτονται στην υγεία του.
[106] Laufs / Uhlenbruck, 486. Deutsch, 95. Ulsenheimer, 92.
[107]Deutsch, 95.
[108] Ανδρουλιδάκη, 239 επ. όπου και υποστηρίζεται και η θέση ότι η ενημέρωση μπορεί να διενεργηθεί και από μη ιατρικό προσωπικό, την ευθύνη ωστόσο μιας μη επαρκούς ενημερώσεως φέρει ο θεράπων ιατρός.
[109] Στασινόπουλος στο ΝοΒ 2004, 1895.
[110] Εξαίρεση αποτελούν τα άτομα που δε δύνανται να παράσχουν ισχυρά συναίνεση (π.χ. ψυχικά άρρωστα, σε κωματώδη κατάσταση κ.α.), η περίπτωση των οποίων εξετάζεται σε ιδιαίτερο κεφάλαιο. Βλέπε σελ. 180 επ. .
[111] VersR 1998, 718. VersR 1994, 986.
[112] Francke / Hart, 145. Υποστηρίζεται η θέση ότι εάν ο ασθενής χρησιμοποιεί προσωπικό του μεταφραστή φέρει το βάρος για ενδεχόμενα λάθη στη μετάφραση. Κάτι τέτοιο φαντάζει σωστό χωρίς ωστόσο να απαλλάσσει τον ιατρό από την υποχρέωση του να εξετάζει σε κάθε στάδιο εάν ο ασθενής πραγματικώς έχει ενημερωθεί, ώστε να μπορεί να σχηματίσει σύμφωνη γνώμη.
[113] Schlund στο Krankenhaus und Recht 2003, 4.
[114] Ανδρουλιδάκη, 220.
[115] NJW 1992, 2351. Tag, 339.
[116] Ανδρουλιδάκη, 247.
[117] Tag, 339. Υποστηρίζεται μάλιστα προκειμένου να διασφαλιστεί καλλίτερα η αυτονομία του ασθενούς ότι σε περίπτωση που ο ασθενής πολύ πριν την επέμβαση είχε ενημερωθεί θα πρέπει να υπάρξει μια δεύτερη ενημέρωση αυτού συντόμως πριν την επέμβαση. Βλέπε Tag, 341.
[118] MedR 1992, 40.
[119] Francke / Hart, 140.
[120]Βλέπεσελ. 141.
[121] Francke / Hart, 138.
[122] Lexikon der Bioethik, Aufklärung, 284
[123] Laufs / Uhlenbruck, 489.
[124] Κάτι τέτοιο συνεπάγεται φυσικά προτερήματα αναφορικά με την αποδεικτική διαδικασία υπέρ του ιατρού, ενέχει από την άλλη όμως τον κίνδυνο ο ασθενής να μη διαβάσει καθόλου τα φυλλάδια ή και γενικότερα να αναπτύξει ένα κλίμα ανασφάλειας και μη εμπιστοσύνης προς τον ιατρό του, γεγονός που μόνο αρνητικά μπορεί να συνεπάγεται. Βλέπε ArztRecht 2001, 203. Tag, 342. Η γερμανική μάλιστα νομολογία αποδέχεται από τη μια αυτή την πρακτική των φυλλαδίων και των τυποποιημένων εγγράφων στο βαθμό φυσικώς που απλώς βοηθούν και δεν αντικαθιστούν το γόνιμο διάλογο. Βλέπε NJW 1985, 1399, MedR 2001, 42.
[125]Ανδρουλιδάκη, 256.
[126] Lexikon der Bioethik, Aufklärung, 284.
[127] Tag, 345.
[128] Ulsenheimer, 112.
[129] Κάτι τέτοιο προκύπτει και από το άρθρο 8 του ν. 2619/1998. Κανελλοπούλου – Μπότη, 125. Στην Ελλάδα είναι η αλήθεια ότι η θεωρία και η νομολογία αποφεύγουν να καταφύγουν στην εικαζόμενη βούληση και επιλέγουν ή την κατάσταση ανάγκης ΠΚ 25 ή τη σύγκρουση δύο δικαιωμάτων του ασθενούς (ενημέρωση και υγεία), όπου σε καταστάσεις ανάγκης υποχωρεί η ενημέρωση προς όφελος της υγείας. Την αποφυγή της ελληνικής επιστήμης να καταφύγει στην εικαζόμενη βούληση θα την εξετάσουμε εκτενώς σε επόμενο κεφάλαιο. Βλέπε σελ. 184 επ.
[130] VersR 1961, 1036.
[131]Ανδρουλιδάκη, 291.
[132] MedR 1984, 196.
[133] Laufs / Uhlenbruck, 478.
[134] Francke / Hart, 143.
[135] Ulsenheimer, 112.
[136] NJW 1973, 556.
[137] Όλοι δικαιούνται να λαμβάνουν γνώση κάθε πληροφορίας σχετικά με την κατάσταση της υγείας τους. Θα είναι σεβαστές ωστόσο οι επιθυμίες των ατόμων που επιλέγουν να μην ενημερώνονται σχετικά.
[138] Tag, 362.
[139] Tag, 363.
[140] Ulsenheimer, 112.
[141] Laufs / Uhlenbruck, 478.
[142] Laufs /Uhlenbruck, 479. BGHZ 29, 176. Η γερμανική νομολογία αμφιταλαντεύεται στο θέμα του λεγομένου ιατρικού προνομίου. Άλλοτε κρίνει ότι δεν πρέπει η αποκάλυψη μιας ιατρικής γνωματεύσεως να προκαλεί ψυχική φόρτιση και πίεση στον ασθενή (OLGKöln, Laufs / Uhlenbruck, 1359). Άλλοτε θεωρεί ότι πρέπει να υπάρχει πραγματική και ειλικρινή ενημέρωση ακόμη και για σοβαρές διαγνώσεις καρκίνου (OLGHamm απόφαση 197/2000).
[143] Ένα τέτοιου είδους προνόμιο είναι αποδεκτό στην Πορτογαλία. Βλ. Taupitz, Das Menschenrechtsübereinkommen, 134.
[144] Ανδρουλιδάκη, 304.
[145] Ulsenheimer, 83. «Δεν αποτελεί εργασία του ιατρού δια της ενημερώσεως να τον τρομοκρατεί και να τον πιέζει ψυχολογικώς ή να του επιβαρύνει την υγεία του» BGE 105II, 284. Εξάλλου ο ασθενής χαρακτηριστικώς αναφέρει ο Bier δε θέλει να γνωρίζει την αλήθεια αλλά την καλή αλήθεια. Carstensen στο Amelung κτλ., Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, 630 επ.
[146] Carstensen στο Amelung κτλ., Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, 630 επ. Γενικότερα εντόνως απησχόλησε τη γερμανική θεωρία η περίπτωση των καρκινοπαθών και κατά πόσο μια ενδεχόμενη λεπτομερής ανάλυση και ενημέρωση αυτών μπορεί ουσιαστικώς να έχει αρνητικά αποτελέσματα και να επιδεινώσει την κατάσταση των τελευταίων. Η ύπαρξη της ενημερώσεως και του διαλόγου και σε αυτές τις περιπτώσεις είναι απαραίτητο όχι μόνο για νομικούς αλλά και για ιατρικούς και ανθρωπιστικούς λόγους, αλλά αυτή η ενημέρωση ολοκληρούται και σταματά εκεί που ο κίνδυνος που μπορεί να προκληθεί από την ενημέρωση στον ασθενή είναι υπαρκτός και ορατός. Το πρόβλημα δυσχεραίνει, όταν ενώ ο ασθενής ζητά και επιμένει να μάθει οι συγγενείς αυτού παρακαλούν τον ιατρό να μην πει την αλήθεια. Σε αυτές τις περιπτώσεις η ηθική πίεση και τα διλήμματα που αντιμετωπίζει ο ιατρός δεν είναι εύκολο να υπερκεραστούν. Βλέπε επιπλέον Vollmann στο ZeitschriftfürmedizinischeEthik 1999, 109 επ. και Damm στο MedR 2002, 375, αναφορικώς με τα προβλήματα της αυτονομίας του ασθενούς στους κόλπους της μοντέρνας ιατρικής πρακτικής.
[147] Καραγεωργός, 99. Κανελλοπούλου – Μπότη, 152, όπου και αναφέρονται δύο περιπτώσεις όπου οι ασθενείς αυτοκτόνησαν όταν πληροφορήθηκαν ότι πάσχουν από σοβαρή ασθένεια (Καρκίνο και Aids αντίστοιχα).
[148] Δεν πρόκειται επομένως για προνόμιο ή δικαίωμα αλλά για υποχρέωση του ιατρού. Ανδρουλιδάκη, 313.
[149] Francke / Η συναίνεση του ασθενούς[1] είναι μια συνειδητή συμφωνία με την προσβολή του εννόμου αγαθού.[2] Ο θεσμός της συναινέσεως του παθόντος οφείλει την ύπαρξη του στην έλλειψη συμφέροντος της πολιτείας να προστατεύσει στη συγκεκριμένη περίπτωση το έννομο αγαθό, εφόσον συμφωνεί στην προσβολή του ο φορέας του, στον οποίο η έννομη τάξη έχει δώσει την εξουσία να το διαθέτει κατά βούληση.[3]
Η συναίνεση στην ιατρική πράξη συνάδει λοιπόν με μια απομάκρυνση από την απόλυτη προστασία του σώματος από τραυματισμούς και επεμβάσεις που συνδέονται με την ιατρική επέμβαση για την οποία εδόθη η συναίνεση.[4]
Είναι συνεπώς απολύτως αποδεκτό στην επιστήμη, ότι η θέληση προέχει του καλού του ασθενούς και ότι ο ιατρός δε δύναται να ενεργήσει ενάντια στην εκπεφρασμένη και ειλικρινή θέληση του ασθενούς.[5] Εξάλλου και το καλό του ασθενούς δεν είναι μια αμιγώς αντικειμενική έννοια αλλά θα πρέπει να ερμηνεύεται και με βάση την επιθυμία και τις προσδοκίες του ιδίου.[6] Συνεπώς είναι κοινός τόπος ότι η ιατρική πράξη νομιμοποιείται όχι μόνο δια των προθέσεων της (ίαση ασθενούς), αλλά και δια της σύμφωνης γνώμης του ασθενούς.[7]
Αναφορικώς μάλιστα με τον ανθρώπινο πειραματισμό αλλά και τη θεραπευτική έρευνα η προϋπόθεση της συναινέσεως αποκτά πολύ μεγαλύτερη αξία,[8] ώστε το άτομο να μη μετατραπεί σε αντικείμενο τρίτων (της ιατρικής λογικής ή των ορέξεων του επιστήμονα για πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο).[9] Δια της συναινέσεως το άτομο από αντικείμενο της ιατρικής έρευνας μετατρέπεται σε υποκείμενο αυτής, το οποίο ενεργώς συμμετέχει σε αυτήν.[10]
Η συναίνεση του παθόντος απαντάται εν γένει στο άρθρο 308 παρ. 2 του ΠΚ και αφορά μόνο στην απλή σωματική βλάβη. Η παράγραφος αυτή προστατεύει την αυτονομία του παθόντος (ασθενούς) και βρίσκει το συνταγματικό της θεμέλιο στο δικαίωμα προσωπικότητος του ανθρώπου σε συνδυασμό με το δικαίωμα του αυτοκαθορισμού αυτού είτε είναι ασθενής είτε συμμετέχων σε πειραματική έρευνα Σ. 5 παρ. 1.[11]
Δεν αποτελεί λοιπόν ιδιαίτερο αυτοτελές δικαίωμα αλλά είναι εκδήλωση της αυτονομίας και της αυτοδιαθέσεως του ανθρώπου και αποτελεί το νομιμοποιητικό λόγο της ιατρικής επεμβάσεως.[12]
Η συναίνεση λοιπόν του ασθενούς διασφαλίζει την αυτονομία αυτού και διέπεται από τρεις πτυχές: τη συναίνεση στην επέμβαση, τη συναίνεση στην επικινδυνότητα και τη συναίνεση στη γενικότερη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων του ασθενούς που άπτονται της ασθένειας του.[13]
Προϋποθέσεις της συναινέσεως[14] είναι οι ακόλουθες:
α) Η διάθεση του αγαθού. Απαραίτητη προϋπόθεση για να ισχύει η συναίνεση του ασθενούς είναι ο παθών να δύναται να διαθέσει το έννομο αγαθό του.[15] Λόγου χάρη η διάθεση του εννόμου αγαθού της ζωής αντίκειται στη φυσιογνωμία του ποινικού μας δικαίου που καθιστά τιμωρητέες τόσο την ανθρωποκτονία με συναίνεση (ΠΚ 300) όσο και τη συμμετοχή σε αυτοκτονία (ΠΚ 301).
Η συναίνεση εξάλλου δε θα πρέπει να οδηγεί σε ενδεχόμενη προσβολή της αξιοπρέπειας του ανθρώπου. Η ανθρώπινη αξιοπρέπεια συνιστά την υψηλότερη αξία του σύγχρονου πολιτισμού[16] και εξ αυτού του λόγου δε δύναται ο ασθενής να υποβιβαστεί σε ένα απλό αντικείμενο της ιατρικής πράξεως ή της ιατρική έρευνας ακόμα και εάν ο ίδιος συναινεί σε αυτό.[17]
β) Χρόνος της συναινέσεως. Η συναίνεση του ασθενούς θα πρέπει να δίδεται πριν από την επέμβαση και να υπάρχει έως το πέρας αυτής.[18] Η λήψη της συναινέσεως του ασθενούς λίγο πριν την επέμβαση, πάνω στο τραπέζι του χειρουργείου, μπορεί να συνιστά προσβολή του δικαιώματος του αυτοκαθορισμού του ασθενούς εάν αυτός δεν έχει τον κατάλληλο χρόνο να σταθμίσει τα θετικά και τα αρνητικά της επεμβάσεως.[19]
Σε εξαιρετικές φυσικά περιπτώσεις ανάγκης μπορεί η συναίνεση να αντληθεί και λίγο πριν την επέμβαση.[20] Ιδιαιτέρως φυσικά στο θέμα της έρευνας και του πειραματισμού ο χρόνος για τον ασθενή θα πρέπει να είναι εξαιρετικά αρκετός προκειμένου να σταθμίσει τα συν και τα πλην και να λάβει την καλλίτερη δυνατή για αυτόν απόφαση.
γ) Τύπος της συναινέσεως. Η συναίνεση του ασθενούς δύναται να εκφράζεται είτε ρητώς είτε συμπερασματικώς,[21] εάν από την όλη συμπεριφορά του ασθενούς δε συνάγεται το αντίθετο. Δεν αρκεί ωστόσο να είναι μία ανοχή αλλά μία θετική έκφραση.[22] Η συναίνεση θα πρέπει να είναι καθαρή και προς τα έξω εκπεφρασμένη χωρίς να αρκεί μια απλή εσωτερική συγκατάθεση.[23]
Η σημερινή κλινική πρακτική καταδεικνύει, ότι η συναίνεση συχνώς δίδεται εγγράφως. Αυτή κατ’ αρχήν είναι άτυπη[24] και συνεπώς η έγγραφη συναίνεση δεν είναι αρκετή εάν αποδεδειγμένα απουσιάζουν λοιπές απαραίτητες προϋποθέσεις (π.χ. ενημέρωση).
Συγκεκριμένως τόσο για την έρευνα (θεραπευτική) όσο και για τον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο τα διεθνή κείμενα επιβάλλουν τον τύπο της εγγράφου συναινέσεως.[25] Κάτι τέτοιο φαίνεται λογικό, διότι ο έγγραφος τύπος επιβάλλει μια ωριμότερη σκέψη και επομένως η συναίνεση δίδεται με έναν επιπλέον προβληματισμό. Και σε αυτήν ωστόσο την περίπτωση ο έγγραφος τύπος δεν αποποινικοποιεί την ιατρική έρευνα ή τον πειραματισμό εάν αποδεδειγμένως δεν τηρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις της ισχυρής συναινέσεως.[26]
Είναι σημαντικό τόσο η ενημέρωση όσο και η συναίνεση να συνδέεται με μια διαδικασία διαλόγου μεταξύ του ιατρού με τον ασθενή ή συμμετέχοντα στο πείραμα και να μην αποτελεί απλώς ένα τυπικό έγγραφο πληροφοριών που φέρει την υπογραφή του ατόμου.[27]
δ) Ανάκληση. Η εκπεφρασμένη συναίνεση μπορεί οποτεδήποτε ανεξαρτήτως λόγων ή προθεσμιών να ανακληθεί. Κάτι τέτοιο δύναται να πραγματωθεί ακόμα και εάν υπάρχει τοπική αναισθησία.[28] Εάν ο ιατρός παρά την ανάκληση προχωρήσει στην επέμβαση ή την έρευνα πραγματώνεται η αντικειμενική υπόσταση της σωματικής βλάβης.[29]
ε) Να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη. Το άδικο της πράξεως παραμένει, εάν η πράξη παρά τη συναίνεση αντίκειται στα χρηστά ήθη.[30] Αποφασιστικό σε αυτό το σημείο είναι η απαξία της πράξεως και όχι της συναινέσεως.[31] Ο όρος των χρηστών ηθών προέρχεται από το αστικό δίκαιο και γενικώς είναι ξένος με το ποινικό.[32] Πρόκειται για το τι ο μέσος λογικός άνθρωπος ως χρηστά ήθη κρίνει. Αποτελούν (τα χρηστά ήθη) μια ειδικότερη μορφή της κυρίαρχης σε ορισμένο κοινωνικό χώρο ιδεολογίας αναφορικώς με τη γενική επιδοκιμασία ή αποδοκιμασία που προκαλεί στους κοινωνούς ορισμένη ανθρώπινη συμπεριφορά.[33]
Λόγω της αυστηρότητας ωστόσο που χαρακτηρίζει το ποινικό δίκαιο αλλά και για να συνάδουν τα χρηστά ήθη με τη νομιμότητα της ποινής, ως χρηστά ήθη θα πρέπει να νοείται το μίνιμουμ της ηθικής συμπεριφοράς.[34]
Συνεπώς οι ελεύθερες ιατρικές επεμβάσεις ακόμα και εάν δεν είναι ιατρικώς ενδεδειγμένες π.χ. πλαστικές εγχειρήσεις, μόνο τότε αντίκειται στα χρηστά ήθη, όταν προσβάλλεται η ανθρώπινη αξιοπρέπεια, οπότε και είναι θεμιτή η επέμβαση των κρατικών οργάνων προκειμένου να προστατευθεί ο άνθρωπος από τον ίδιο του τον εαυτό.[35] Αυτό παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπό, ο οποίος εάν προσβάλλει την αξιοπρέπεια του ανθρώπου, ουσιαστικώς διενεργείται κατά των χρηστών ηθών και δεν είναι σύννομος ακόμη και εάν υπάρχει συναίνεση του τελευταίου.[36]
στ) Απουσία Πλάνης, Απάτης, Απειλής. Η συναίνεση επιτρέπει την επέμβαση σε ένα νομικώς κατοχυρωμένο έννομο αγαθό[37] και για αυτό ακριβώς το λόγο θα πρέπει να είναι ειλικρινής, σοβαρή[38] και ελεύθερη από πλάνη, απάτη, πίεση ή απειλή.[39] Υπάρχει επομένως ομοφωνία στην θεωρία ότι όταν συντρέχει πλάνη απάτη ή απειλή η συναίνεση σε μία ιατρική επέμβαση δεν είναι ισχυρή.[40]
Αναφορικά με την απειλή θα πρέπει να τονιστεί η διαφωνία που υπάρχει σχετικά με το ποιος βαθμός απειλής αρκεί ώστε να καθίσταται η συναίνεση μη ισχυρή. Μέρος της θεωρίας ισχυρίζεται ότι θα πρέπει αυτή να πληροί την αντικειμενική υπόσταση της παρανόμου βίας.[41]
Εάν αναλογιστούμε ωστόσο τη σημασία της συναινέσεως στα θέματα υγείας πρέπει να δεχθούμε ότι υπό προϋποθέσεις ακόμα και ο ασήμαντος φόβος που προκαλείται από την απειλή μπορεί να αρκεί ώστε να μην είναι η συναίνεση ισχυρή.
Η απειλή ορθό είναι να κρίνεται κατά περίσταση και με βάση τον συγκεκριμένο ασθενή. Όσο, ωστόσο, απομακρυνόμαστε από την απλή ιατρική επέμβαση και οδηγούμαστε στην έρευνα και στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπό θα πρέπει να απουσιάζει κάθε μορφή απειλής και πιέσεως.
Η ύπαρξη απατηλών περιστατικών κατά την έκφραση της συναινέσεως διαφοροποιείται από την ύπαρξη απλής πλάνης κατά τούτο ότι στην πρώτη περίπτωση ο εξαπατών επηρεάζει την πράξη, προκαλεί την πλάνη και τελικώς παρεμποδίζει την έκφραση της αυτονομίας του ασθενούς.[42]
Η απάτη επομένως που οδηγεί τον ασθενή σε άγνοια σχετικά με την σημασία, την έκταση και τις επιδράσεις της διαθέσεως του εννόμου αγαθού καθιστά τη συναίνεση αυτού άκυρη στο βαθμό που ο ίδιος δεν αποφασίζει ελεύθερα και αυτόνομα.[43]
Επειδή μάλιστα πρόκειται για επεμβάσεις στην υγεία και τη σωματική ακεραιότητα του ανθρώπου θα πρέπει να είμαστε πολύ προσεκτικοί στο θέμα της υπάρξεως απατηλών γεγονότων που επιδρούν στη θέληση του ασθενούς και προφανώς τον οδηγούν να συναινέσει σε μια ιατρική επέμβαση, ενώ εάν εγνώριζε την αλήθεια θα αντιτίθετο.
Υπό αυτήν την έννοια φαίνεται ορθότερο να κρίνεται επαρκής κάθε μορφής πλάνη που προκαλείται από εξαπάτηση του παθόντος και τον οδηγεί σε αποφάσεις που δε συνάδουν με τις πραγματικές του επιθυμίες και έτσι να καθίσταται η συναίνεση αυτού άκυρη.[44]
Στην περίπτωση όμως που η εσφαλμένη εντύπωση του ασθενούς δε στηρίζεται ούτε στην απειλή ούτε στην εξαπάτηση του αλλά απλά και μόνο σε απλή πλάνη αυτή δε θα πρέπει να περνά απαρατήρητη λόγω της υπάρξεως της υποχρεώσεως της ενημερώσεως από την πλευρά του ιατρού.[45]
Ο ιατρός επομένως οφείλει να εξετάζει εάν ο ασθενής βρίσκεται σε πλάνη και όταν ο ιατρός γνωρίζει ή όφειλε να γνωρίζει αυτή την εσφαλμένη εικόνα του ασθενούς του και μολαταύτα προχωρεί στη διενέργεια της ιατρικής επεμβάσεως η ευθύνη του για εκ προθέσεως ή εξ αμελείας τελούσα σωματική βλάβη παραμένει ανοικτή.[46]
ζ) Ικανότητα προς συναίνεση. Η ικανότητα προς συναίνεση αναφορικώς με τα θέματα της υγείας συνδέεται με την ικανότητα του ασθενούς να μπορεί να επιτρέπει ιατρικές επεμβάσεις στη σωματική του και την ψυχική του ακεραιότητα.[47] Ο ασθενής θα πρέπει να έχει την κατάλληλη πνευματική ωριμότητα για να μπορεί να αντιληφθεί τις συνέπειες της επεμβάσεως ώστε να μπορέσει να συναινέσει σε αυτήν.[48] Αυτή η ικανότητα δε ρυθμίζεται ούτε στον ΑΚ ούτε στον ΠΚ και είναι ανεξάρτητη από την ικανότητα προς τις δικαιοπραξίες, τις αδικοπραξίες ή τον καταλογισμό.[49] Συνεπώς και ένας ανήλικος ή ψυχικά ασθενής δύναται υπό προϋποθέσεις να συναινεί ισχυρώς σε μια ιατρική επέμβαση.[50]
Σχετικώς με τον ανήλικο ασθενή και τον ψυχικά άρρωστο θα ασχοληθούμε εκτενώς σε ιδιαίτερο κεφάλαιο όπου και θα παρουσιαστούν όλες οι ιδιαίτερες κατηγορίες ασθενών (π.χ. ανήλικος, φυλακισμένος, ασθενής σε κωματώδη κατάσταση κ.α.).[51]
Γενικότερα με την έννοια των ατόμων μη ικανών προς συναίνεση σε θέματα υγείας κατηγοριοποιούνται πολύ διαφορετικές ομάδες ατόμων στην αυτή κατηγορία.[52] Ένας πρόχειρος πρώτος διαχωρισμός είναι α) σε παιδιά και ανήλικους (εάν δε μπορούν να συναινέσουν) β) σε προσωρινά ανίκανους προς συναίνεση ενήλικους (π.χ. άτομα σε κωματώδη κατάσταση) και γ) σε μόνιμα ανίκανα προς συναίνεση άτομα (π.χ. ψυχικά άρρωστα κ.α.).[53]
Σε αυτό το σημείο αρκεί να τονίσουμε ότι η ικανότητα προς συναίνεση σε μια ιατρική πράξη συνάδει με την ικανότητα κρίσεως και αποφάσεως, δηλαδή με την ικανότητα να κατανοεί ο ασθενής την ουσία, τη σημασία, την έκταση και τους κινδύνους της επεμβάσεως και να μπορεί να αποφασίζει για αυτά.[54]
ι) Ενημέρωση του ασθενούς. Η ενημέρωση του ασθενούς συνιστά μια από τις βασικές υποχρεώσεις του ιατρού, η οποία είναι απαραίτητη προκειμένου να υπάρχει ισχυρή συναίνεση του ατόμου.[55] Η θεωρία και η νομολογία διαχωρίζει την ενημέρωση σε θεραπευτική και ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης.[56]
Η θεραπευτική ενημέρωση[57] ή η ενημέρωση ασφάλειας[58] αφορά στις θεραπευτικές οδηγίες του ιατρού προς τον ασθενή για τα μέτρα και τα μέσα που είναι απαραίτητα προκειμένου να έχει η θεραπεία που ακολουθεί θεραπευτικό αποτέλεσμα.[59] Ουσιαστικά συνιστά η θεραπευτική αγωγή ένα τμήμα της ιατρικής αγωγής.[60] Ο ιατρός υποχρεούται να δίδει οδηγίες για την αντιμετώπιση της ασθένειας και τη βελτίωση της υγείας, για τη χρησιμοποίηση φαρμάκων και την ύπαρξη παρενεργειών από τη χρησιμοποίηση αυτή. Κατ’ αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνεται η προστασία της ζωής και της υγείας του ασθενούς και αποφεύγεται η διακινδύνευση των τελευταίων.[61]
Κάθε λοιπόν αντίθεση σε αυτήν την υποχρέωση του ιατρού συνιστά παραβίαση της θεραπευτικής ενημερώσεως και κατ’ επέκταση ιατρικό σφάλμα.[62] Στόχος της θεραπευτικής ενημερώσεως είναι να συμβουλευτεί ο ασθενής στα θέματα της υγείας του, ώστε να αντιμετωπιστούν οι κίνδυνοί για την υγεία του (π.χ. παροχή φαρμάκων, σύσταση συγκεκριμένης διατροφής μετά από επεμβάσεις κ.α.).[63]
Η ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης, που μας απασχολεί σε αυτό το τμήμα ως προϋπόθεση για την ύπαρξη ισχυράς συναινέσεως, αφορά στο γεγονός ότι ο ασθενής για να παράσχει τη συναίνεση του θα πρέπει να γνωρίζει τα σημαντικά θέματα αναφορικώς με την επέμβαση. Τέτοια σημαντικά θέματα είναι τουλάχιστον η ιατρική διάγνωση, το είδος της επεμβάσεως και οι κίνδυνοί αυτής.[64]
Δια αυτής της ενημερώσεως δίδεται η δυνατότητα στον ασθενή να σταθμίσει τα θετικά και τα αρνητικά της επεμβάσεως να εκτιμήσει τις συνέπειες της και να οδηγηθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο σε μια πραγματικώς ελεύθερη απόφαση. Ουσιαστικώς η αυτού του είδους ενημέρωση προάγεται από τη σύνδεση της ιατρική πράξεως με τη σωματική βλάβη και την ανάγκη υπάρξεως ισχυρής συναινέσεως (ή συγκαταθέσεως) για να αρθεί το άδικο αυτής ή να μη πληρωθεί καθόλου η αντικειμενική υπόσταση της τελευταίας.
Ενώ λοιπόν η θεραπευτική ενημέρωση συνιστά μέρος του legeartis και αποτελεί ένα μηχανισμό προστασίας δια των συμβουλών, η ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης είναι το θεμέλιο προκειμένου ο ασθενής να αποφασίζει ελεύθερα.[65] Αυτός ο διαχωρισμός δε σημαίνει αναγκαστικώς ότι τα δύο αυτά είδη ενημερώσεως είναι εντελώς διαφορετικά, μιας και συχνώς συγχέονται.[66]
Η συνεργασία του ασθενούς δια της παροχής της συναινέσεως του είναι απαραίτητη για να επιτευχθεί ο στόχος της θεραπευτικής ενημερώσεως, αλλά και η ενημέρωση για το σχηματισμό της σύμφωνης γνώμης μπορεί να συνιστά και θεραπευτική ενημέρωση (π.χ. ο ασθενής αρνείται να προβεί σε μια απαραίτητη ιατρική πράξη. Εδώ η ενημέρωση για την ανάγκη να υποβληθεί στην επέμβαση αφενός αποτελεί ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης αφετέρου εξυπηρετεί θεραπευτικούς στόχους). Αντικείμενο της θεραπευτικής ενημερώσεως μπορεί να είναι επομένως και ο σχηματισμός σύμφωνης γνώμης και η τελευταία δια της συνεργασίας του ασθενούς δύναται να εξυπηρετεί και θεραπευτικούς στόχους.[67]
Πρόκειται συνεπώς για ένα είδος ενημερώσεως που έχει δυο πτυχές (θεραπευτική και σχηματισμό σύμφωνης γνώμης). Αυτή η υποχρέωση ενημερώσεως συμπεριλαμβάνει μια πλειάδα υποδιαιρέσεων (ενημέρωση για τη διάγνωση, την πορεία τους κινδύνους κ.α.), οι οποίες εξυπηρετούν τόσο θεραπευτικούς στόχους, όσο και τη δημιουργία ισχυράς συναινέσεως.[68]
Ο διαχωρισμός σε θεραπευτική ενημέρωση και σε ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης έχει ιδιαίτερη σημασία στο βάρος αποδείξεως στο αστικό δίκαιο, όπου την έλλειψη της ορθής θεραπευτικής ενημερώσεως και άρα την ύπαρξη του ιατρικού σφάλματος καλείται να την αποδείξει ο ασθενής (εκτός και εάν υπάρχει εμφανές σφάλμα και άρα έχουμε μεταστροφή του βάρους αποδείξεως), ενώ την ύπαρξη ορθής ενημερώσεως για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης επιβάλλεται να την αποδείξει ο ιατρός. Αντιθέτως στο ποινικό δίκαιο λόγω της αρχής indubioproreo η κατηγορούσα αρχή καλείται να τα αποδείξει όλα.[69]
Στο ποινικό δίκαιο ο διαχωρισμός αυτός έχει σημασία στο επίπεδο της πλάνης. Η πλάνη για τη θεραπευτική ενημέρωση (και άρα το legeartis) αλλά και για την ύπαρξη των αντικειμενικών προϋποθέσεων της συναινέσεως συνιστούν πραγματική πλάνη υπό την έννοια του 30 ΠΚ και συνεπώς η πράξη δεν καταλογίζεται στον δράστη και μόνη η τιμωρία για εξ’ αμελείας τελούμενο έγκλημα είναι δυνατή.[70] Η πλάνη από την άλλη για την έκταση της ενημερώσεως για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης δε συνιστά πραγματική αλλά νομική κατά την έννοια του 31 ΠΚ και μόνο εάν αυτή η πλάνη ήτο συγγνωστή αποκλείεται ο καταλογισμός.[71]
Οι υποδιαιρέσεις της ενημερώσεως που μπορεί να εξυπηρετούν στόχους και θεραπευτικούς και σχηματισμού σύμφωνης γνώμης είναι:
- Η ενημέρωση για τη διάγνωση. Η γνώση της ασθενείας αποτελεί βασικότατο παράγοντα για το σχηματισμό της ελεύθερης γνώμης του ασθενούς.[72] Ο ιατρός οφείλει κατ’ αρχήν να λέγει ολόκληρη την αλήθεια στον ασθενή με εμπεριστατωμένο και αντικειμενικό τρόπο.[73] Επιβάλλεται επιπλέον να ξεκαθαρίζει εάν η διάγνωση είναι σίγουρη ή αμφίβολη. Ο ασθενής πρέπει να γνωρίζει εάν πρόκειταί για σίγουρη διάγνωση, για αποχρώσα ένδειξη ή απλώς για απλή υποψία.[74] Εξυπακούεται, ότι η λανθασμένη διάγνωση αφενός συνιστά ιατρικό σφάλμα,[75] αφετέρου οδηγεί σε ανίσχυρη συναίνεση, εάν ο ασθενής λόγω αυτής της λανθασμένης διαγνώσεως οδηγήθηκέ στο σχηματισμό σύμφωνης γνώμης.
- Ενημέρωση για την πορεία της επεμβάσεως. Η ενημέρωση για την πορεία της επεμβάσεως συμπεριλαμβάνει το είδος, τη διενέργεια και την έκταση της επεμβάσεως σε συνδυασμό με τις δυσκολίες και τις επιβαρύνσεις (π.χ. πόνοι) που αυτή συνεπάγεται.[76] Ο ασθενής θα πρέπει να ενημερώνεται επιπλέον για πιθανότητες επιτυχίας με ή χωρίς την επέμβαση, για τις συνέπειες και τις παρενέργειες της διενεργηθείσας επεμβάσεως, καθώς και για την ύπαρξη εναλλακτικών μεθόδων.[77]
Ιδιαιτέρως η ενημέρωση για τις εναλλακτικές μεθόδους, για την οποία έχει γίνει ήδη νύξη στην ανάλυση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης,[78] εμφανίζεται εντόνως στην πράξη και ουσιαστικώς αποτελεί ένα είδος ενημερώσεως που βρίσκεται ανάμεσα στην ενημέρωση για την πορεία της επεμβάσεως και την ενημέρωση για τους κινδύνους και την επικινδυνότητα αυτής.[79]
Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η επιλογή της ιατρικής μεθόδου είναι κατ’ αρχήν θέμα του ιατρού[80] και για αυτό υποστηρίζεται ότι δεν υπάρχει υποχρέωση ενημερώσεως για εναλλακτικές μεθόδους όταν οι κίνδυνοι και οι επιβαρύνσεις αυτών είναι οι αυτές με την μέθοδο που επιλέγει ο ιατρός.[81] Αντιθέτως στοιχειοθετείται υποχρέωση ενημερώσεως του ιατρού όταν οι εναλλακτικές μέθοδοι συνεπάγονται λιγότερους κινδύνους ή ενέχουν περισσότερες πιθανότητες ιάσεως.[82]
Ιδιαιτέρως όσον αφορά στην έρευνα με θεραπευτικό σκοπό πρέπει να παρατηρηθεί ότι η υποχρέωση ενημερώσεως για άλλες θεραπευτικές μεθόδους που πληρούν το ιατρικό κεκτημένο ακόμη και εάν δεν εγκυόνται τα αυτά αποτελέσματα με την θεραπευτική έρευνα θα πρέπει να παρουσιάζονται στον ασθενή ως μια υπαρκτή εναλλακτική μέθοδο, ώστε να παρέχεται σε αυτόν η δυνατότητα να σταθμίσει τη σιγουριά της στατικής μεθόδου με το όχι και τόσο ικανοποιητικό αποτέλεσμα με τους κινδύνους της θεραπευτικής έρευνας που πιθανολογεί ωστόσο θετικότερο αποτέλεσμα και με αυτόν τον τρόπο να οδηγηθεί σε μια πραγματικά ελεύθερη κρίση.
Προβληματίζει το γεγονός, εάν ο ιατρός υποχρεούται να ενημερώσει τον ασθενή για πειραματική μέθοδο ως εναλλακτική της θεραπευτικής έρευνας ή και της στατικής ιατρικής. Κάτι τέτοιο κατ’ αρχήν απαντάται αρνητικώς, καθώς η πειραματική μέθοδος δεν αποτελεί μια πραγματική εναλλακτική, διότι βρίσκεται σε πρώιμο στάδιο και δεν είναι σίγουρο ότι το νέο πειραματικό μέσο θα είναι καλλίτερο από την υπάρχουσα γνώση αφού δεν έχουν ακόμη μελετηθεί τα αποτελέσματά του.[83]
Μοναχά ίσως εάν η πειραματική διαδικασία έχει φθάσει σε τέτοιο σημείο εξέλιξης που αγγίζει τα όρια της θεραπευτική έρευνας και δεν υπάρχει άλλη ελπίδα για τον ασθενή θα μπορούσε με επιφύλαξη πάλι να υποστηριχθεί η διεύρυνση της υποχρεώσεως ενημερώσεως του ιατρού προς τον ασθενή και σε αυτήν την περίπτωση («θεραπευτικός πειραματισμός»).
Στον ασθενή θα πρέπει να υπάρχει ενημέρωση πάντα όχι μόνο για το νέο που συνεπάγεται η θεραπευτική έρευνα αλλά και για την ανασφάλεια που αυτή ενέχει από τη στιγμή που δεν είναι δοκιμασμένη και επομένως υπάρχει κίνδυνος για πιθανές επιβαρύνσεις, επιπλοκές και ανεπιθύμητες καταστάσεις.[84]
Σε αυτό το σημείο αξίζει να αναφερθεί ότι υφίσταται υποχρέωση ενημερώσεως του ασθενούς για νέα εναλλακτική μέθοδο όταν αυτήν έχει αρχίζει να εφαρμόζεται σε ευρεία πρακτική ακόμη και εάν ο ιατρός δεν την χρησιμοποιεί.[85]
Γενικότερα θα πρέπει να αναφερθεί ότι η επιλογή της ιατρικής μεθόδου είναι μεν θέμα του ιατρού αλλά όχι προνόμιο αυτού.[86] Συνιστά ένα δικαίωμα του που πρέπει να χρησιμοποιείται προς όφελος του ασθενούς. Υπό αυτήν την έννοια η επιλογή της ιατρικής μεθόδου θα πρέπει να γίνεται όχι μονάχα με βάση την ιατρική γνώση αλλά και την επιθυμία του ασθενούς. Συνεπώς θα μπορούσαμε να δεχθούμε μια υποχρέωση ενημερώσεως του ιατρού όχι μόνο όταν υπάρχουν διαφορετικοί κίνδυνοι και επιβαρύνσεις αλλά και όταν αυτοί είναι κοινοί. Ακόμη λοιπόν και για τη θεραπευτική έρευνα, η οποία τυγχάνει να είναι γνωστή στον ιατρό, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι υπάρχει υποχρέωση ενημερώσεως. Η θέση αυτή μπορεί να φαντάζει και είναι ενδεχομένως πολύ επιβαρυντική για τον ιατρό βρίσκει ωστόσο το έρεισμά της στο άρθρο 10 του ν. 2619/98, αλλά και στο άρθρο 11 παρ. 1 του Νέου κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/05).
Η ελληνική και η γερμανική νομολογία απομακρύνονται ωστόσο από μια τέτοια θεώρηση, αφού η επιλογή της ιατρική μεθόδου είναι θέμα του ιατρού.[87] Αναγνωρίζει μεν η ελληνική νομολογία ότι η λανθασμένη επιλογή της ιατρική μεθόδου συνιστά ιατρικό σφάλμα,[88] δεν υπάρχει ωστόσο απόφαση που να αντιμετωπίζει την ενημέρωση του ιατρού για τις εναλλακτικές θεραπευτικές μεθόδους ως υποχρέωση του τελευταίου.[89]
Στο επίπεδο μάλιστα του πειραματισμού με αντικείμενο τον άνθρωπο θα πρέπει να διευκρινιστεί, ότι ο συμμετέχων θα πρέπει να ενημερώνεται για το είδος και το στόχο του πειράματος,[90] μιας και όποιος συμμετέχει σε ένα πείραμα προκειμένου να υπάρξει πρόοδος της επιστήμης είναι απαραίτητο να γνωρίζει για αυτήν την πρόοδο και γενικότερα για τη σημασία του πειράματος σε αυτήν ώστε να λαμβάνει μια πραγματικά ελεύθερη απόφαση.[91]
- Ενημέρωση για τους κινδύνους. Αυτό το είδος της ενημερώσεως περιλαμβάνει τους κινδύνους και τα τυπικά ρίσκα που συνδέονται με τη σκοπούμενη επέμβαση.[92] Ο κίνδυνος φυσικά θα πρέπει να είναι γνωστός κατά τη διενέργεια της επεμβάσεως,[93] ενώ δεν υπάρχει λόγος να ενημερώσει ο ιατρός τον ασθενή για κινδύνους που θα παρουσιαστούν από ενδεχόμενη λανθασμένη διενέργεια της επεμβάσεως και τούτο διότι τον απαλλάσσει η υποχρέωση του να διενεργεί την ιατρική πράξη χωρίς λάθη.[94] Η υποχρέωση ενημερώσεως εκτός των τυπικών περιλαμβάνει και τους κινδύνους που σπάνια μπορούν να εμφανιστούν, εάν αυτοί, σε περίπτωση που θα εμφανιστούν, θα επηρεάσουν εξαιρετικώς αρνητικά τη ζωή ή τη σωματική ακεραιότητα του ασθενούς.[95]
Αναφορικώς ιδιαιτέρως για την θεραπευτική έρευνα με αντικείμενο τον άνθρωπο δίπλα στη γενική ενημέρωση για τη διάγνωση, την πορεία και τους κινδύνους θα πρέπει να ενημερώνεται ο ασθενής για το πιθανό όφελός και τις επιβαρύνσεις που αυτή συνεπάγεται, καθώς και για την αναλογία οφελών / κινδύνων, όπως επίσης για τις πιθανότητες είτε επιτυχούς εκβάσεως είτε εμφανίσεως των δυσμενών συνεπειών.[96]
Η έκταση της ενημερώσεως (για τη διάγνωση, την πορεία ή τους κινδύνους) εξαρτάται άμεσα από το επείγον[97] αλλά και την επικινδυνότητα της επεμβάσεως.[98] Όσο πιο επείγουσα είναι η επέμβαση τόσο λιγότερες είναι οι απαιτήσεις για επαρκή ενημέρωση.[99] Σε πολύ επείγουσες μάλιστα περιπτώσεις αρκεί και μια απλή ενημέρωση ενώ σε εξαιρετικώς επείγουσες και ζωτικής σημασίας επεμβάσεις μπορεί να προχωρήσει ο ιατρός και χωρίς ενημέρωση εάν ο κίνδυνος για τη ζωή του ασθενούς λόγω της χρονικής καθυστερήσεως είναι πιθανός ή μεγάλος.[100]
Η έκταση της ενημερώσεως εξαρτάται επιπλέον και από τη δυσκολία και επικινδυνότητα της επεμβάσεως.[101] Όσο δυσκολότερη και επικινδυνότερη είναι η ιατρική πράξη τόσο μεγαλύτερες είναι οι απαιτήσεις για ενημέρωση ακόμη και για κινδύνους που σπανίως εμφανίζονται.[102]
Πέρα όμως από τους αντικειμενικούς παράγοντες του επείγοντος και της επικινδυνότητας της επεμβάσεως η έκταση της ενημερώσεως εξαρτάται άμεσα και από την κατάσταση του ασθενούς.[103] Διαφορετικές είναι οι συνθήκες ενημερώσεως όταν έχουμε να κάνουμε με νέο ή ηλικιωμένο ασθενή, ανήλικο ή ενήλικο, ψυχικά άρρωστο ή υγιή. Σε κάθε περίπτωση υπάρχει ωστόσο πάντα ένα μίνιμουμ βασικής ενημερώσεως.[104]
Η βασική ενημέρωση σε συνδυασμό με την εκτίμηση των ιδιαιτεροτήτων του κάθε ασθενούς μας δίδει την καλλίτερη απάντηση για πώς πρέπει να λαμβάνει χώρα η ενημέρωση του ασθενούς.[105]
Η ενημέρωση θα πρέπει να διενεργείται από τον ιατρό που κάνει την επέμβαση και ενδεχομένως από βοηθούς αυτού.[106] Σε καμία ωστόσο περίπτωση δεν επιτρέπεται η ενημέρωση να διενεργείται από μη ιατρικό προσωπικό,[107] το οποίο δεν έχει ούτε την υποχρέωση αλλά ούτε και το δικαίωμα να ενημερώσει τον ασθενή ακόμη και εάν του ζητηθεί.[108]
Όταν η επέμβαση απαιτεί τη συμμετοχή περισσοτέρων εξειδικευμένων ιατρών (ορθοπεδικός, αγγειοχειρούργος κ.α.) η υποχρέωση ενημερώσεως βαρύνει όλους τους χειρουργούς της ομάδας. Η από κοινού δηλαδή ανάληψη ενός ιατρικού εγχειρήματος δημιουργεί την υποχρέωση των συνεργαζομένων ιατρών να παραβρίσκονται όλοι κατά την ενημέρωση του ασθενούς.[109]
Δικαιούχος της ενημερώσεως από την άλλη πλευρά είναι ο συγκεκριμένος ασθενής.[110] Ο ασθενής όμως προκειμένου να δώσει ισχυρά συναίνεση θα πρέπει να καταλαβαίνει την ενημέρωση. Ιδιαίτερη σημασία αποκτά υπό αυτό το πρίσμα η περίπτωση του αλλοδαπού ασθενούς, η οποία ενδιαφέρει ιδιαιτέρως τη χώρα μας αφενός λόγω την πληθώρα των αλλοδαπών μεταναστών που ζουν στην Ελλάδα αφετέρου λόγω της τουριστικής μας θέσεως.
Συχνώς κρίνεται απαραίτητη η παρουσία ενός μεταφραστή που θα εξηγεί στον ασθενή τα θέματα της ενημερώσεως.[111] Η παρουσία του μεταφραστή δεν κρίνεται φυσικά σκόπιμη εάν υπάρχει ιατρικό προσωπικό που γνωρίζει τη γλώσσα του ασθενούς.[112] Βεβαίως τον αλλοδαπό ασθενή μπορούν να τον βοηθήσουν και ξενόγλωσσα έντυπα και φυλλάδια που θα αναλύουν τους τυπικούς κινδύνους μιας ιατρικής επεμβάσεως.[113]
Σε περίπτωση που η επέμβαση είναι κατεπείγουσα και ζωτικής σημασίας και δεν υπάρχει κανένας διερμηνέας διαθέσιμος, ο ιατρός οφείλει όσο είναι δυνατόν να ενημερώσει τον ασθενή και να προχωρήσει στη διενέργεια της επεμβάσεως με βάση την εικαζόμενη βούληση του τελευταίου.[114] Κάτι τέτοιο φυσικά δε μπορεί να λάβει χώρα στον πειραματισμό που απουσιάζει το κατεπείγον αλλά και στη θεραπευτική έρευνα όταν υπάρχουν εναλλακτικές συμβατές μέθοδοι.
Ο θεράπων επομένως ιατρός πρέπει να ενημερώνει το συγκεκριμένο ασθενή δίνοντάς του πάντα το απαιτούμενο χρονικό διάστημα να εκτιμά και να αντιλαμβάνεται τα αποτελέσματα της ενημερώσεως και με αυτόν τον τρόπο να προστατεύεται πραγματικώς η αυτονομία του ασθενούς.[115] Το ακριβές χρονικό πλαίσιο, το οποίο φυσικώς είναι πάντα πριν από τη διενέργεια της ιατρικής πράξεως,[116] δε γίνεται εκ των προτέρων να τεθεί αλλά καθορίζεται κατόπιν εκτιμήσεως των συγκεκριμένων συνθηκών.[117] Φυσικά η καθυστερημένη ενημέρωση δε συνεπάγεται αναγκαστικώς την ακυρότητα αυτής.
Στο ποινικό δίκαιο και υπό το πρίσμα ότι πάντα το βάρος αποδείξεως φέρει η κατηγορούσα αρχή θα πρέπει η τελευταία να αποδείξει ότι η καθυστέρηση της ενημερώσεως έπληξε τόσο αυτή ώστε δε δόθηκε η δυνατότητα στον ασθενή να παράσχει μια ελεύθερη συναίνεση.[118]
Η ενημέρωση, όπως και η συναίνεση, δεν υποβάλλεται σε κανένα τύπο, εκτός φυσικώς από τις περιπτώσεις που ρητώς απαιτείται, όπως στην έρευνα και στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρώπο,[119] που γίνεται μνεία στα διάφορα διεθνή κείμενα που εξετάσαμε, όπου ρητώς απαιτείται η ύπαρξη εγγράφου τύπου, ώστε να συνειδητοποιεί και να προβληματίζεται εντονότερα ο ασθενής για την ενέργεια την οποία προτίθεται να δεχθεί και η οποία απέχει από το ιατρικό κεκτημένο.[120]
Η απομάκρυνση από το ιατρικό κεκτημένο μπορεί να συνδέεται είτε με έλλειμμα στο θέμα της επιστημονική γνώσεως (δε γνωρίζουμε θεωρητικώς π.χ. αποτελέσματα, οφέλη, κινδύνους κ.α.), είτε με έλλειμμα στο επίπεδο της πρακτικής εφαρμογής (π.χ. η επιστημονική γνώση υπάρχει, η έρευνα θεωρητικώς έχει ολοκληρωθεί, δεν υπάρχουν ωστόσο υπαρκτά κλινικά αποτελέσματα ώστε να συνδεθεί αυτή η γνώση με την πρακτική της εφαρμογή και να μπορούμε πλέον εκ του ασφαλούς να ομιλούμε περί οφελών, κινδύνων, αποτελεσμάτων).[121]
Η ύπαρξη ενός διαλόγου μεταξύ του θεράποντος ιατρού και του ασθενούς είναι πάντοτε απαραίτητη και δε μπορεί να αντικατασταθεί από οποιοδήποτε γραπτό κείμενο. Ο διάλογος αυτός θα πρέπει να είναι ειλικρινής και ουσιαστικώς και να μη λαμβάνει χώρα τυπικώς πάνω από το κρεβάτι του πόνου χωρίς δυνατότητα του ασθενούς να μπορεί να φιλτράρει τις πληροφορίες που λαμβάνει.[122]
Τα όποια φυλλάδια ή έγγραφα χρησιμοποιούνται στην καθημερινή κλινική πρακτική μπορούν να προετοιμάσουν και να βοηθήσουν αλλά ποτέ να αντικαταστήσουν το διάλογο μεταξύ του ιατρού και του ασθενούς.[123]
Στη σημερινή κλινική πρακτική παρατηρείται μια ενημέρωση σε επίπεδα. Υπάρχει κατ’ αρχήν μια βασική γραπτή ενημέρωση η οποία και συμπληρούται από έναν εποικοδομητικό διάλογο ασθενούς – ιατρού, όπου ο δεύτερος εξηγεί το έγγραφο στον πρώτο και του απαντά στις όποιες του ερωτήσεις.[124]
Επειδή ακριβώς ο διάλογος ιατρού – ασθενούς δεν αντικαθίσταται από κανένα έγγραφο η όποια υπογραφή του ασθενούς σε προδιατυπομένα έγγραφα δε συνεπάγεται ότι η ενημέρωση έλαβε χώρα αλλά απλώς ότι έγινε απόπειρα αυτής.[125] Ουσιαστικώς τα έγγραφα απαντούν στο εάν επιχειρήθηκε ενημέρωση και όχι το εάν αυτή ήτο σωστή, επαρκής και τελικώς επέτυχε να βοηθήσει τον ασθενή στη λήψη της αποφάσεως.[126]
Δίπλα στα φυλλάδια και τα λοιπά έγγραφα μπορούν να βοηθήσουν το διάλογο και κατ’ επέκταση την ενημέρωση φωτογραφίες, εικόνες από την τηλεόραση ή το διαδύκτιο, μαγνητοφωνήσεις κ.α.
Γενικότερα η ενημέρωση σε επίπεδα που ενισχύεται από τεχνικά μέσα και στο επίκεντρο έχει το διάλογο ασθενούς – ιατρού εξυπηρετεί αφενός την αυτονομία του πρώτου αφετέρου την αποδεικτική διαδικασία και ταιριάζει τελικώς με τη σημερινή μορφή και δομή των μεγάλων κλινικών μονάδων οπότε και θα πρέπει να προαχθεί.
Σε αυτό το σημείο πολύ εύλογα προβάλλεται ο προβληματισμός υπό ποιες προϋποθέσεις δύναται η ενημέρωση του ασθενούς, ίσως η βασικότερη προϋπόθεση της συναινέσεως, να εκλείπει. Ο πρώτος λόγος, για τον οποίο ήδη έγινε νύξη, είναι το κατεπείγον της επεμβάσεως.[127] Κάτι τέτοιο συμβαίνει εάν πρόκειται για ασθενή σε κωματώδη κατάσταση ή μη δυνάμενο να παράσχει για άλλον λόγο τη συναίνεση του, η επέμβαση είναι ζωτικής σημασίας και δεν υπάρχει κάποιος αντιπρόσωπος για να συναινέσει για αυτόν.[128]
Σε αυτές τις περιπτώσεις ο ιατρός θα πρέπει να δράσει με γνώμονα την εικαζόμενη βούληση αυτού και εάν αυτή είναι αδιευκρίνιστη να αποφασίσει σύμφωνα με το καλό του τελευταίου.[129]
Ιδιαίτερη είναι η περίπτωση της «επέκτασης» της επεμβάσεως (Opertionserweiterung). Πρόκειται για την περίπτωση που ο ασθενής έχει ενημερωθεί, ξεκινά η επέμβαση και ο ιατρός εντοπίζει κάτι για το οποίο δεν είχε λάβει ενημέρωση. Εάν είναι κατεπείγουσα περίπτωση λειτουργεί σύμφωνα με το καλό του ασθενούς ή την εικαζόμενη βουληση του ή τη βούληση των συγγενών. Εάν είναι κάτι ιδιαιτέρως σημαντικό για τον ασθενή και δύναται χωρίς κίνδυνο να διακοπεί η επέμβαση και να ρωτηθεί θα πρέπει ο ιατρός να διακόψει.
Ο δεύτερος λόγος που οδηγεί στο να εκλείπει η ενημέρωση είναι η περίπτωση του ασθενούς, ο οποίος έχει ήδη ενημερωθεί.[130] Στόχος της ενημερώσεως είναι η προετοιμασία του ασθενούς δια της παροχής των πληροφοριών, ώστε αυτός να γνωρίζει τους κινδύνους.[131]
Εάν τώρα ο ασθενής γνωρίζει επαρκώς τα δεδομένα της επεμβάσεως είτε λόγω προηγουμένης ενημερώσεως είτε λόγω γνώσεως ή πείρας δε φαίνεται απαραίτητη η ενημέρωση αυτού, αφού ο στόχος της τελευταίας έχει ήδη επιτευχθεί.[132]
Ο ιατρός ωστόσο δε θα πρέπει να επαφίεται στην τοποθέτηση του ασθενούς ότι είναι ενημερωμένος, άλλα σε κάθε φάση θα πρέπει να εξετάζει εάν κάτι τέτοιο ισχύει και όταν πιστεύει ότι αυτός δεν έχει επαρκώς ενημερωθεί να προχωρά στην ενημέρωση του.[133]
Τρίτος λόγος είναι η επιθυμία του ασθενούς για μη ενημέρωση, η οποία άλλωστε είναι και έκφραση της αυτονομίας του τελευταίου.[134] Δύναται αυτός ρητώς να παραιτηθεί από το δικαίωμα του για ενημέρωση είτε για τη διάγνωση, την πορεία και τους κινδύνους[135] και να αφεθεί ελεύθερος στα χέρια του ιατρού του.[136] Κάτι τέτοιο προκύπτει άλλωστε ρητώς και από το άρθρο 10 παρ. 2 του Ν. 2619/1998, αλλά και από το άρθρο 11 παρ. 2 του Νέου Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας Ν. 3418/05.[137]
Το δικαίωμα μη ενημερώσεως προϋποθέτει ικανότητα για την παροχή συναινέσεως και απουσία πλάνης, απάτης ή απειλής, ενώ είναι δυνατή η ανά πάσα στιγμή ανάκληση του τελευταίου.[138] Σε κάθε περίπτωση το δικαίωμα της μη ενημερώσεως δε μπορεί να είναι απόλυτο και τούτο διότι αυτό θα καθιστούσε το άτομο σε αντικείμενο τρίτου, το οποίο και συνιστά ευθεία προσβολή της αξιοπρέπειας του ανθρώπου.[139] Μια βασική ενημέρωση θα πρέπει πάντοτε να λαμβάνει χώρα[140] και στον ασθενή να παρέχεται η δυνατότητα να παραιτείται από την ενημέρωση μεμονωμένων τομέων της τελευταίας.[141]
Τελευταίος και πιο αμφισβητούμενος λόγος τόσο στην ιατρική όσο και στη νομική επιστήμη που μπορεί να αποκλείει την ενημέρωση είναι όταν κάτι τέτοιο επιβάλλεται από ιατρικούς λόγους.[142]
Συχνώς η ιατρικώς ενδεδειγμένη απόκρυψη της αληθείας συνδέεται με το ιατρικό προνόμιο.[143] Ουσιαστικώς δεν πρόκειται για ιατρικό προνόμιο μιας και δεν απόκειται στη διακριτική ευχέρεια του ιατρού αλλά είναι υποχρέωση αυτού να μην ενημερώνει,[144] εάν η ενημέρωση αποδεδειγμένως θα προκαλέσει είτε την εντονότατη ψυχική πίεση του ασθενούς είτε θα επαυξήσει τον κίνδυνο της ιατρικής επεμβάσεως.[145] Η ενημέρωση θα πρέπει να τελειώνει εκεί που αρχίζει ο κίνδυνος για τον ασθενή (από αυτήν την ενημέρωση).[146]
Το άρθρο 10 παρ. 3 του Ν. 2619/1998 επιτρέπει την απόκλιση της ενημερώσεως όταν κάτι τέτοιο εξυπηρετεί το καλό και την υγεία του ασθενούς. Την ίδια θέση υιοθετεί και η νομολογία και η θεωρία στην ελληνική επιστήμη ιδιαιτέρως όταν πρόκειται για σοβαρές ασθένειες.[147]
Η αλήθεια είναι ότι η θεωρία του ιατρικού προνομίου εκφράζει μια ακραιφνώς πατερναλιστική αντίληψη της ιατρικής πρακτικής, τη στιγμή που επιτρέπει στον ιατρό επικαλούμενος συνεχώς θεραπευτικούς λόγους να παραιτείται από την υποχρέωση του προς ενημέρωση. Για αυτό ακριβώς το λόγο η απόκλιση της ενημερώσεως για ιατρικώς ενδεδειγμένους λόγους θα πρέπει να γίνεται μόνο για υπαρκτούς κινδύνους και σε καμία περίπτωση να μην εδράζεται σε μια αυθαίρετη κρίση του ιατρού αλλά σε υπαρκτά επιστημονικά δεδομένα.[148]
θέση μας επομένως απέναντι σε αυτόν τον αποκλεισμό από την ενημέρωση θα πρέπει να είναι άκρως επιφυλακτική. Δε δύναται σε καμία περίπτωση να χρησιμοποιηθεί στον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο, αφού δε μπορεί να ισχύουν θεραπευτικοί λόγοι που να επιβάλλουν την άρση της ενημερώσεως.[149]
Ακόμη όμως και στην περίπτωση της θεραπευτικής έρευνας θα πρέπει να είμαστε πάρα πολύ επιφυλακτικοί,[150] επειδή ο ασθενής δικαιούται να γνωρίζει τα πάντα για μια ιατρική μέθοδο που απέχει από το ιατρικό κεκτημένο και γενικότερα δε θα πρέπει να επιτρέπουμε με ευκολία τη διεξαγωγή βαριών θεραπευτικών αγωγών καταπατώντας το δικαίωμα αυτοδιαθέσεως και την αυτονομία του ασθενούς.[151]
[1] Μανωλεδάκης, 846 επ.
[2] Kühl, StGB, 1082.
[3]Κωστάρας, 223 (βλέπεκαι Koniaris, Midical law in Greece). Ήδη ο Αριστοτέλης έλεγε «αδικείται δε ουδείς εκών». Βλ. Χαραλαμπάκης, διάγραμμα, 247.
[4] NJW 1989, 1533.
[5] Ulsenheimer, 57. Ζέπος στο ΝοΒ 1972, σελ. 5. Κατσαντώνης στα ΠοινΧρον. Κ, σελ. 66.
[6]LexikonderBioethik, Einwilligung, 538.
[7] Rössler στο Ethik in der Medizin 1996, 59
[8] Kleinsorge/Hirsch/Weissauer, 4.
[9] Wiesing/Simon/Engelhardt, 40.
[10] Maio, Ethik der Forschung, 60.
[11]Held, 48.
[12] Η συναίνεση απευθύνεται προς τον ιατρό και έχει διττή έννοια: Αποτελεί από τη μία αναγκαία προϋπόθεση για να επέμβει ο ιατρός στο ανθρώπινο σώμα, διαφορετικώς η επέμβαση είναι αυθαίρετη ιατρική πράξη, που θίγει την ελευθερία βουλήσεως του ανθρώπου και θεμελιώνει αστικές αξιώσεις κατά του ιατρού βάσει των άρθρων 57 – 59 ΑΚ. Από την άλλη έχει την έννοια παραιτήσεως από την προστασία που παρέχει το δίκαιο των αδικοπραξιών για τη σωματική ακεραιότητα του ανθρώπου επί του οποίου γίνεται η ιατρική επέμβαση, με την έννοια, ότι εφόσον αυτός έχει ενημερωθεί πλήρως για τη συγκεκριμένη επέμβαση αναλαμβάνει ο ίδιος τον κίνδυνο και παραιτείται με τη θέληση του από το δικαίωμα να στραφεί κατά του ιατρού για σωματικές βλάβες και παρενέργειες, που πιθανόν προκύψουν στην υγεία του, στη σωματική ακεραιότητα και στη ζωή του. Βλέπε Βάρκα – Αδάμη, σελ. 49.
[13] Deutsch, 79.
[14] Σε αυτό το σημείο πρέπει να αναφερθεί ότι ένα από τα πρότυπα αναφορικώς με τη νομιμοποίηση της έρευνας είναι αυτό της συναινέσεως (Einwilligungsmodel). Το πρότυπο αυτό διασφαλίζει με τον καλλίτερο δυνατό τρόπο την αυτονομία του συμμετέχοντος στην έρευνα εγκυμονεί όμως τον ακόλουθο βασικό κίνδυνο, ότι ουσιαστικώς αποκλείει την έρευνα με τα άτομα τα μη δυνάμενα να παράσχουν τη συγκατάθεση τους και δεν προτείνει εναλλακτικές λύσεις για αυτό. Maio, Ethik der Forschung, 121 – 122.
[15] Κωστάρας, 223.
[16] Tag, 289.
[17] NJW 1998, 519.
[18] BGHSt 17, 359. Ανδρουλάκης, γενικό μέρος, 50, Kaufmann, 19, Κωστάρας, 225, Χαραλαμπάκης, διάγραμμα, 248.
[19] NJW 1992, 2351.
[20] NJW 1979, 1905-1907.
[21] Kaufmann, 19.
[22] Ανδρουλάκης, γενικό μέρος, 50.
[23] Voll, 105. Bockelmann, 54.
[24] Voll, 105.
[25]Βλέπεσελ. 124 επ.
[26] Voll, 105.
[27] Lexikon der Bioethik, Humanexperiment, 244.
[28] Franz/Hansen, 38.
[29] Tag, 305. Μεγάλο προβληματισμό στη γερμανική επιστήμη προκάλεσε η περίπτωση ενός ασθενούς, ο οποίος επειδή λόγω φόβου για την εγχείρηση πολλές φορές είχε ανακαλέσει τη συναίνεση του, παρακάλεσε τον ιατρό την ενδεχόμενη νέα του ανάκληση να παραβλάψει. Μια τέτοια είδους παράβλεψη προσπάθησε η θεωρία να τη στοιχειοθετήση στην κατάσταση ανάγκης. Μια ωστόσο προστασία του ασθενούς από τον ίδιο τον εαυτό του πολύ δύσκολα μπορεί να συμφωνήσει με το Σύνταγμα.
[30] Χαραλαμπάκης, διάγραμμα, 247. Κωστάρας, 226.
[31] BGHSt 4, 88, Βλέπε αντίθετα αρ. 12 Νέου Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3814/05).
[32] Για αυτόν το λόγο έχει επικριθεί εντόνως στη θεωρία, ότι συγκεκριμένως αντίκειται στην αρχή της νομιμότητας της ποινής Σ 7 παρ. 1.
[33] Μανωλεδάκης, Ποινικό, 860.
[34] Tag, 300. Ωστόσο και με αυτήν την ανάλυση πολύ δύσκολα γίνεται δεκτή η εισαγωγή γενικών ρητρών του τύπου «χρηστά ήθη» στο ποινικό δίκαιο, τη στιγμή μάλιστα που κάτι τέτοιο μπορεί να αποβεί σε βάρος του κατηγορουμένου. Βλέπε Ανδρουλάκη, γενικό μέρος, 52. Μια τάση της θεωρίας προσπαθεί να μετριάσει το πρόβλημα ανατρέχοντας στις συνταγματικές επιταγές ώστε να ερμηνευθούν τα χρηστά ήθη. Βλέπε Μαργαρίτης, 185. Προσωπική άποψη είναι ότι οι αδιασαφήνιστες έννοιες δεν έχουν καμία θέση ούτε ταιριάζουν με την αυστηρή υπόσταση του ποινικού δικαίου, ακόμα και εάν αυτές προσπαθούν να ερμηνευτούν υπό το πρίσμα των συνταγματικών δικαιωμάτων.
[35] Tag, 299. Τη γερμανική επιστήμη απασχόλησε εξίσου εντόνως το γεγονός κατά πόσο η εκούσια στείρωση αντίκειται στα χρηστά ήθη. Νεώτερη τάση δέχεται ότι τέτοιου είδους επέμβαση δεν αντίκειται στα χρηστά ήθη μιας και αφενός αποτελεί ελύθερη επιλογή και αφετέρου με μια συστηματική ερμηνεία εξυπηρετεί την αντεγκληματική πολιτική, ήτοι την αποφυγή ανεπιθυμήτου εγκυμοσύνης που μπορεί να οδηγήσει σε πιθανή διακοπή της κυήσεως. Στην ελληνική μάλιστα επιστήμη, όπου η συναίνεση αίρει μόνο την απλή σωματική βλάβη, μέρος της θεωρίας δέχεται όχι μόνο τη στείρωση αλλά και την αλλαγή φύλου ως νόμιμες όταν γίνονται με τη σύμφωνη γνώμη του ατόμου, καθώς ουσιαστικά πρόκειται για μια σύγκρουση των εννόμων αγαθών της υγείας από τη μία και του δικαιώματος αυτοκαθορισμού και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας από την άλλη. Μπέκας, Προστασία της Ζωής, 76 – 77 (αντίθετη άποψη Καραγεωργός).
[36] Βλέπε σελ. 158 επ.
[37] Amelung, 9.
[38] Καράμπελας στα ΠοινΧρον. ΛΗ, σελ. 337 επ.
[39] Μαργαρίτης, 180.
[40] Ανδρουλάκης, γενικό μέρος, 50. Ο Arzt θεωρεί ότι η συναίνεση δεν είναι ισχυρή όταν η πλάνη επηρεάζει το αγαθό, ο Roxin όταν η συναίνεση δεν αποτελεί έκφραση της αυτονομίας του συναινούντος και ο Amelung όταν ο συναινών εξαιτίας της πλάνης δεν δρα πλέον σε συμφωνία με το προσωπικό του σύστημα αξιών. Βλέπε Amelung, 41.
[41] Voll, 109. Kühl, γενικό μέρος, 317.
[42] Amelung, 72.
[43] Kuhlmann, 114.
[44] Υποστηρίζεται και η θέση, ότι η πλάνη ως προς τα παραγωγικά αίτια ή η τελείως απλή πλάνη (ως προς την ικανότητα του ιατρικού προσωπικού) δεν αρκεί για να οδηγήσει σε ακύρωση της συναινέσεως. Βλέπε Kuhlmann, 112. Ulsenheimer, 58. Kühl, γενικόμέρος, 317, Amelung, 51, BGH St 4, 88.
[45] Kühl, γενικό μέρος, 318.
[46] Amelung, 53 και 66.
[47] Kuhlmann, 18.
[48] Voll, 61.
[49] Βλέπε και BGH 29, 33.
[50] Χαρακτηριστικά το OLG έκρινε ότι ένα 17χρονο και ένα 16χρονο κορίτσι μπορούν να συναινούν ικανοποιητικώς σε μια ιατρική επέμβαση, εάν διαθέτουν την απαιτούμενη κρίση για να αντιληφθούν τη σημασία και την έκταση της επεμβάσεως. (το 16χρονο κορίτσι επιθυμούσε να προβεί σε διακοπή ανεπιθύμητης κυήσεως). Βλέπε VersR 1989, 810 και Laufs/Uhlenbruck 1335.
[51] Βλέπε σελ. 180 επ.
[52] Kunz, 2.
[53] Βλέπε αναλυτική ανάλυση αυτών των ομάδων σελ. 180 επ.
[54] Kuhlmann, 19.
[55] Ψαρούδα – Μπένακη στα ΠοινΧρον. ΚΔ, σελ. 642 επ.
[56] Ανδρουλιδάκη, 261 επ.
[57] Την οποία η Ανδρουλιδάκη χαρακτηρίζει ορθότερα ως «συμβουλευτική θεραπευτική αγωγή». Βλέπε Ανδρουλιδάκη, 261.
[58] Φουντεδάκη, 395, η οποία και ορίζει τη θεραπευτική ενημέρωση ως την ενημέρωση της οποίας η παράλειψη συνιστά ιατρικό σφάλμα..
[59] Ανδρουλιδάκη, 261.
[60] Laufs/Uhlenbruck, 460.
[61]Φουντεδάκη, 396.
[62] Laufs/Uhlenbruck, 461.
[63] Η νομολογία θεωρεί μάλιστα, ότι συνιστά μέρος της θεραπευτικής ενημερώσεως ακόμα και η ενημέρωση για την αναγκαιότητα μιας επεμβάσεως, όταν ο ασθενής αρνείται να υποβληθεί σε αυτήν την αναγκαία επέμβαση. VersR 1954, 98. Μια τέτοια θέση της νομολογίας μας καταδεικνύει πόσο κοντά είναι η θεραπευτική ενημέρωση με την ενημέρωση για το σχηματισμό σύμφωνης γνώμης.
[64] Tag, 271. Το γερμανικό ακυρωτικό έκρινε συγκεκριμένως ως σημαντικά στοιχεία τη διάγνωση, το είδος της επεμβάσεως, τις αναμενόμενες δυνατότητες ιάσεως ή βελτιώσεως με ή χωρίς την επέμβαση, τη δυνατότητα υπάρξεως εναλλακτικών ιατρικών μεθόδων και τους κινδύνους που συνεπάγεται η διεξαγωγή ή μη της συγκεκριμένης επεμβάσεως. BVerfGE 52, 131 επ.
[65] Ulsenheimer, 62.
[66] Tag, 276.
[67] Tag, 283.
[68] Η θεραπευτική ενημέρωση αποκτά κάποια αυτονομία σε περιπτώσεις που δεν καλύπτονται ούτε επιδρούν στη συναίνεση του ασθενούς λ.χ. όταν οι συνέπειες δε μπορούν να εκτιμηθούν, όταν ο ασθενής είναι πηγή κινδύνου για τρίτους κ.α.
[69] Tag, 269.
[70] Βλέπε Ανδρουλάκη, γενικό ποινικό, όπου υποστηρίζει, ότι η πλάνη περί των πραγματικών προϋποθέσεων λόγου άρσεως του αδίκου εξομοιούται με την πραγματική πλάνη. Βλέπε επιπλέον γερμανική νομολογία BGHNSTZ 1996, 132, Tag, 269.
[71] Βλέπε και Tag, 270, όπου αντιστοίχως γίνεται λόγος για Tatbestabdsirrtum και Verbotsirrtum υπό την έννοια των παραγράφων 16 και 17 του γερμανικού ποινικού κώδικα.
[72] OGH, JBI 1992, 520.
[73] Ulsenheimer, 63. Ανδρουλιδάκη, 264.
[74] Tag, 271. Αξίζει σε αυτό το σημείο να αναφερθεί, ότι ένα μέρος της θεωρίας κρίνει ότι για την απλή υποψία δεν πρέπει να υπάρξει ενημέρωση και αυτό γιατί δεν πρέπει να υποβάλλεται ο ασθενής σε ψυχολογική πίεση απλώς και μόνο για μια υπόνοια κινδύνου, βλέπε Laufs/Uhlenbruck, 469 και ΕthikinderMedizin 1999, 182. Την ίδια θέση ακολουθεί και η γερμανική νομολογία OLG στο Laufs/Uhlenbruck, 1342, όπου εκρίθη ότι δεν πρέπει να υποβάλλεται ο ασθενής σε μη αναγκαίους φόβους. Στην ελληνική θεωρία από την άλλη υποστηρίζεται και η θέση, ότι η υποχρέωση ενημερώσεως αφορά και στην απλή υποψία, βλέπε Ανδρουλιδάκη, 264. Το άρθρο 10 του Ν.2619/98 δεν καθιστά ωστόσο σαφές, εάν το δικαίωμα της ενημερώσεως για τα θέματα υγείας συμπεριλαμβάνει και την απλή υποψία για κάποια ασθένεια, βλέπε Κανελλοπούλου – Μπότη, 84 επ.
[75] NJW 1989, 2318.
[76] Βλέπε μεταξύ άλλων Laufs / Uhlenbruck, 469. Ulsenheimer, 65. NJW 1981, 1389. NJW 1984, 1395.
[77]Francke / Hart, 115. Έχει υποστηριχθεί μάλιστα ότι υπάρχει υποχρέωση ενημερώσεως ακόμη και για στατιστικά δεδομένα μιας και αυτά βοηθούν στο σχηματισμό σύμφωνής ελεύθερης γνώμης και το οποίο συνάδει άλλωστε και με το άρθρο 10 του Ν.2619/98 (με εξαιρετικώς ευρεία ερμηνεία). Βλέπε Κανελλοπούλου – Μπότη, 92 αλλά και Kern / Laufs, 58.
[78] Βλέπε σελ. 9 επ.
[79] JZ 1988, 411.
[80] NJW 1982, 2121.
[81] Tag, 240.
[82] NJW 1983, 2630. Laufs / Uhlenbruck, 1351. Βλέπε όμως και αρ. 11 παρ. 1 Νέου Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας που απαιτεί υποχρέωση ενημερώσεως για κάθε εναλλακτική μέθοδο.
[83] Rosenau, Strafrechtliche Probleme bei der klinischen Forschung στο RPG 2002, 12.
[84] Fischer, 58.
[85] Ärzte Zeitung 07.03.2001. Αυτό ενδιαφέρει την ιατρική πράξη με τη χρησιμοποίηση νέων μεθόδων και όχι την θεραπευτική έρευνα. Η τελευταία από τη φύση της δε δύναται να έχει λάβει ευρεία πρακτική εφαρμογή και επομένως δε συνίσταται υποχρέωση ενημερώσεως. Πάντως θα πρέπει να ξεκαθαριστεί ότι συχνά η χρησιμοποίηση μιας απαρχαιωμένης μεθόδου πληροί πολύ λιγότερο το ιατρικό κεκτημένο από τη χρησιμοποίηση μιας ερευνητικής μεθόδου με θεραπευτικό σκοπό.
[86] Tag, 245.
[87] ΝοΒ 1974, 22.
[88] Αρχείο Νομολογίας 39, 139.
[89] Κανελλοπούλου – Μπότη, 61.
[90]Fischer, 13.
[91] Held, 51.
[92] Deutsch, 86.
[93] BGH Z, 116.
[94] NJW 1985, 2193.
[95] Laufs / Uhlenbruck, 472.
[96] Francke / Hart, 139.
[97] VersR 1992, 754. Franz / Hansen, 52.
[98]Κανελλοπούλου – Μπότη, 57.
[99] Ulsenheimer, 71. Για αυτόν ακριβώς το λόγο οι απαιτήσεις για ενημέρωση σε μη ενδεδειγμένες και συνεπώς μη επείγουσες επεμβάσεις, όπως τον πειραματισμό με αντικείμενο τον άνθρωπο και ενδεχομένως την θεραπευτική έρευνα, είναι εξαιρετικώς αυξημένες.
[100] BGH St 12, 289.
[101] VersR 1988, 493.
[102] NJW 1987, 337.
[103] Ulsenheimer, 76.
[104] NJW 1979, 1925.
[105] Κανελλοπούλου – Μπότη, 103 επ. Σε αυτό το σημείο πρέπει να τονιστεί ότι σαν πρότυπο ενημερώσεως προβάλλεται και αυτό του μέσου συνετού ασθενούς ή του μέσου συνετού ιατρού. Το πρώτο αφορά στο τι ο μέσος συνετός ασθενής ως αντικείμενο ενημερώσεως θεωρεί και το δεύτερο στο τι ενημέρωση παρέχει ο μέσος συνετός ιατρός. Ορθότερο φαίνεται ωστόσο μάλλον να εξαρτάται η έκταση της ενημερώσεως από το συγκεκριμένο ασθενή και τις ανάγκες αυτού, ώστε να διασφαλίζεται με αυτόν τον τρόπο επαρκέστερα η αυτονομία του ασθενούς και το δικαίωμα του τελευταίου να μπορεί να αποφασίζει ελεύθερα για τα θέματα που άπτονται στην υγεία του.
[106] Laufs / Uhlenbruck, 486. Deutsch, 95. Ulsenheimer, 92.
[107]Deutsch, 95.
[108] Ανδρουλιδάκη, 239 επ. όπου και υποστηρίζεται και η θέση ότι η ενημέρωση μπορεί να διενεργηθεί και από μη ιατρικό προσωπικό, την ευθύνη ωστόσο μιας μη επαρκούς ενημερώσεως φέρει ο θεράπων ιατρός.
[109] Στασινόπουλος στο ΝοΒ 2004, 1895.
[110] Εξαίρεση αποτελούν τα άτομα που δε δύνανται να παράσχουν ισχυρά συναίνεση (π.χ. ψυχικά άρρωστα, σε κωματώδη κατάσταση κ.α.), η περίπτωση των οποίων εξετάζεται σε ιδιαίτερο κεφάλαιο. Βλέπε σελ. 180 επ. .
[111] VersR 1998, 718. VersR 1994, 986.
[112] Francke / Hart, 145. Υποστηρίζεται η θέση ότι εάν ο ασθενής χρησιμοποιεί προσωπικό του μεταφραστή φέρει το βάρος για ενδεχόμενα λάθη στη μετάφραση. Κάτι τέτοιο φαντάζει σωστό χωρίς ωστόσο να απαλλάσσει τον ιατρό από την υποχρέωση του να εξετάζει σε κάθε στάδιο εάν ο ασθενής πραγματικώς έχει ενημερωθεί, ώστε να μπορεί να σχηματίσει σύμφωνη γνώμη.
[113] Schlund στο Krankenhaus und Recht 2003, 4.
[114] Ανδρουλιδάκη, 220.
[115] NJW 1992, 2351. Tag, 339.
[116] Ανδρουλιδάκη, 247.
[117] Tag, 339. Υποστηρίζεται μάλιστα προκειμένου να διασφαλιστεί καλλίτερα η αυτονομία του ασθενούς ότι σε περίπτωση που ο ασθενής πολύ πριν την επέμβαση είχε ενημερωθεί θα πρέπει να υπάρξει μια δεύτερη ενημέρωση αυτού συντόμως πριν την επέμβαση. Βλέπε Tag, 341.
[118] MedR 1992, 40.
[119] Francke / Hart, 140.
[120]Βλέπεσελ. 141.
[121] Francke / Hart, 138.
[122] Lexikon der Bioethik, Aufklärung, 284
[123] Laufs / Uhlenbruck, 489.
[124] Κάτι τέτοιο συνεπάγεται φυσικά προτερήματα αναφορικά με την αποδεικτική διαδικασία υπέρ του ιατρού, ενέχει από την άλλη όμως τον κίνδυνο ο ασθενής να μη διαβάσει καθόλου τα φυλλάδια ή και γενικότερα να αναπτύξει ένα κλίμα ανασφάλειας και μη εμπιστοσύνης προς τον ιατρό του, γεγονός που μόνο αρνητικά μπορεί να συνεπάγεται. Βλέπε ArztRecht 2001, 203. Tag, 342. Η γερμανική μάλιστα νομολογία αποδέχεται από τη μια αυτή την πρακτική των φυλλαδίων και των τυποποιημένων εγγράφων στο βαθμό φυσικώς που απλώς βοηθούν και δεν αντικαθιστούν το γόνιμο διάλογο. Βλέπε NJW 1985, 1399, MedR 2001, 42.
[125]Ανδρουλιδάκη, 256.
[126] Lexikon der Bioethik, Aufklärung, 284.
[127] Tag, 345.
[128] Ulsenheimer, 112.
[129] Κάτι τέτοιο προκύπτει και από το άρθρο 8 του ν. 2619/1998. Κανελλοπούλου – Μπότη, 125. Στην Ελλάδα είναι η αλήθεια ότι η θεωρία και η νομολογία αποφεύγουν να καταφύγουν στην εικαζόμενη βούληση και επιλέγουν ή την κατάσταση ανάγκης ΠΚ 25 ή τη σύγκρουση δύο δικαιωμάτων του ασθενούς (ενημέρωση και υγεία), όπου σε καταστάσεις ανάγκης υποχωρεί η ενημέρωση προς όφελος της υγείας. Την αποφυγή της ελληνικής επιστήμης να καταφύγει στην εικαζόμενη βούληση θα την εξετάσουμε εκτενώς σε επόμενο κεφάλαιο. Βλέπε σελ. 184 επ.
[130] VersR 1961, 1036.
[131]Ανδρουλιδάκη, 291.
[132] MedR 1984, 196.
[133] Laufs / Uhlenbruck, 478.
[134] Francke / Hart, 143.
[135] Ulsenheimer, 112.
[136] NJW 1973, 556.
[137] Όλοι δικαιούνται να λαμβάνουν γνώση κάθε πληροφορίας σχετικά με την κατάσταση της υγείας τους. Θα είναι σεβαστές ωστόσο οι επιθυμίες των ατόμων που επιλέγουν να μην ενημερώνονται σχετικά.
[138] Tag, 362.
[139] Tag, 363.
[140] Ulsenheimer, 112.
[141] Laufs / Uhlenbruck, 478.
[142] Laufs /Uhlenbruck, 479. BGHZ 29, 176. Η γερμανική νομολογία αμφιταλαντεύεται στο θέμα του λεγομένου ιατρικού προνομίου. Άλλοτε κρίνει ότι δεν πρέπει η αποκάλυψη μιας ιατρικής γνωματεύσεως να προκαλεί ψυχική φόρτιση και πίεση στον ασθενή (OLGKöln, Laufs / Uhlenbruck, 1359). Άλλοτε θεωρεί ότι πρέπει να υπάρχει πραγματική και ειλικρινή ενημέρωση ακόμη και για σοβαρές διαγνώσεις καρκίνου (OLGHamm απόφαση 197/2000).
[143] Ένα τέτοιου είδους προνόμιο είναι αποδεκτό στην Πορτογαλία. Βλ. Taupitz, Das Menschenrechtsübereinkommen, 134.
[144] Ανδρουλιδάκη, 304.
[145] Ulsenheimer, 83. «Δεν αποτελεί εργασία του ιατρού δια της ενημερώσεως να τον τρομοκρατεί και να τον πιέζει ψυχολογικώς ή να του επιβαρύνει την υγεία του» BGE 105II, 284. Εξάλλου ο ασθενής χαρακτηριστικώς αναφέρει ο Bier δε θέλει να γνωρίζει την αλήθεια αλλά την καλή αλήθεια. Carstensen στο Amelung κτλ., Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, 630 επ.
[146] Carstensen στο Amelung κτλ., Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, 630 επ. Γενικότερα εντόνως απησχόλησε τη γερμανική θεωρία η περίπτωση των καρκινοπαθών και κατά πόσο μια ενδεχόμενη λεπτομερής ανάλυση και ενημέρωση αυτών μπορεί ουσιαστικώς να έχει αρνητικά αποτελέσματα και να επιδεινώσει την κατάσταση των τελευταίων. Η ύπαρξη της ενημερώσεως και του διαλόγου και σε αυτές τις περιπτώσεις είναι απαραίτητο όχι μόνο για νομικούς αλλά και για ιατρικούς και ανθρωπιστικούς λόγους, αλλά αυτή η ενημέρωση ολοκληρούται και σταματά εκεί που ο κίνδυνος που μπορεί να προκληθεί από την ενημέρωση στον ασθενή είναι υπαρκτός και ορατός. Το πρόβλημα δυσχεραίνει, όταν ενώ ο ασθενής ζητά και επιμένει να μάθει οι συγγενείς αυτού παρακαλούν τον ιατρό να μην πει την αλήθεια. Σε αυτές τις περιπτώσεις η ηθική πίεση και τα διλήμματα που αντιμετωπίζει ο ιατρός δεν είναι εύκολο να υπερκεραστούν. Βλέπε επιπλέον Vollmann στο ZeitschriftfürmedizinischeEthik 1999, 109 επ. και Damm στο MedR 2002, 375, αναφορικώς με τα προβλήματα της αυτονομίας του ασθενούς στους κόλπους της μοντέρνας ιατρικής πρακτικής.
[147] Καραγεωργός, 99. Κανελλοπούλου – Μπότη, 152, όπου και αναφέρονται δύο περιπτώσεις όπου οι ασθενείς αυτοκτόνησαν όταν πληροφορήθηκαν ότι πάσχουν από σοβαρή ασθένεια (Καρκίνο και Aids αντίστοιχα).
[148] Δεν πρόκειται επομένως για προνόμιο ή δικαίωμα αλλά για υποχρέωση του ιατρού. Ανδρουλιδάκη, 313.
[149] Francke / Hart, 140.
[150] Francke / Hart, 140.
[151] Fischer, 60.Hart, 140.
[150] Francke / Hart, 140.
[151] Fischer, 60.
